Решение № 1439 от 3.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12871/2016 г.

Решение № 1439 от 3.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12871/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (отм.). Образувано е по касационна жалба на "Иконометрика" ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя А. А., против решение № 799 от 11.10.2016 г., постановено по преписка № КЗК-482/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-16-269/31.03.2016 г. на министъра на икономиката за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Провеждане на социологически проучвания за изпълнение и мониторинг и оценка на годишните планове за действие по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" във връзка с изпълнението на Националната комуникационна стратегия за програмен период 2014-2020 г., в частта по обособени позиции: № 1: Провеждане на социологически проучвания за степента на информираност и социологическо измерване имиджа на програмата сред целевите групи на програмата и широката общественост и № 2: Провеждане на социологически проучвания за оценка на изпълнението на Годишните планове за действие и удовлетвореността от провеждането на информационни дни за популяризиране изпълнението на програмата". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока, най-вече това, че посочените от него в представената декларация по чл. 16г, ал. 7 и 10 от ЗОП петима експерти действително представляват 100 % собствен ресурс, тъй като един от тях е на договор за управление, двама са на трудов договор и двама - на граждански договори, сключени още на 20.01.2016 г. и с предмет - участието им в процесната обществена поръчка. Настоява, че комисията на възложителя, вземайки решение да провери горните факти чрез изискване на информация от НАП, е допуснала л дискриминационно отношение към гражданските договориы и незаконосъобразно приела, че лпризнаваы единствено трудовите договори на експертите. Оттук извежда и съображение, че органът по преразглеждане неправилно не съобразил това неговото възражение, а всъщност наетите от изпълнителите на поръчките лица на граждански договори съвсем не са трети страни, а са част от ресурса на изпълнителя. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, лично чрез управителя Атанасов и чрез процесуалния си представител адв. Кехайова, поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на икономиката, чрез процесуалния си представител юрк. М. обосновава становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна - "Естат" ООД не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, включително при разглеждане на предложенията за съответствие с критериите за подбор и че нарушения не са допуснати. Намира за правилен извода на КЗК, изведен след обективна преценка на данните по преписката, че в представената от касатора декларация по чл. 16г, ал. 7 и 10 от ЗОП (отм.) (П. N. от документацията за участие), той не е изменил обема собствен ресурс, а е изменил представената декларация - списък по позиция 1 и 2 (П. N. 4.1 и 4.2 от документацията за участие) на лицата, които ще участват при изпълнение на предмета на поръчката, като е посочил, че всички експерти са с месторабота "Иконометрика" ЕООД, което по своята същност представлява представяне на некоректна информация за доказване на съответствието на участника с обявените от възложителя критерии за подбор. Следователно, възложителят правилно е приложил разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) съгласно която той отстранява от участие в процедурата участник, за когото по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) е установено, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор. Намира за неоснователно възражението за противното, предвид представените по преписката от страна на възложителя документи. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП (отм.). Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-16-1106/15.12.2015 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № 1 и № 2. С обжалваното решение по посочените процесни позиции оспорващият е отстранен от процедурата, а съответно "Естат" ООД е класирано на първо място и определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като е представил вярна декларация по чл. 16г, ал. 7 и 10 от ЗОП от документацията за участие, в която е декларирал, че може да изпълни 100% от нейния предмет със собствен ресурс, като посочил 5 служители/експерти на "Иконометрика" ЕООД/, съответно ръководител на екипа - управител и съдружник, един ключов експерт в сферата на маркетингови изследвания и анализи, който е служител на трудов договор, един ключов експерт по статистика - също на трудов договор, и още двама-съответно ключов експерт статистика и координатор на работата по набирането на данни на терен - последните- експерти на граждански договори. Считал за неправилен основния извод на възложителя, че текстът на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) предоставя възможност на помощния орган да изяснява възникнали съмнения, относно съответствието на предложението, но в настоящия случай, тази комисия е взела решение да провери процесните факти чрез изискване на информация от НАП, което действие счел за незаконосъобразно, тъй като представлявало дискриминационен подход по отношение на гражданските договори и договорите за управление, за сметка на явно фаворизираните трудови. С оглед горното навел довод, че комисията на възложителя допуснала и нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с посоченото по-горе решение на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 на ЗОП /отм./, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че в раздел III. 2. от Обявлението за обществена поръчка /л. 73 от преписката/, в т. 5 възложителят посочил, че участникът следва да представи: Декларация по чл. 16г, ал. 7 и 10 от ЗОП по образец, за това че е вписан в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, поддържан от Агенцията за хората с увреждания или в еквивалентен регистър на държава - членка на Европейския съюз и че може да изпълни 80 на сто от нейния предмет със собствено производство или ресурс. П. отношение на това относимо за спора обстоятелство установила, че възложителят изрично уточнил, че при невъзможност за самостоятелно изпълнение в горепосочения обем, участникът може да ползва подизпълнители или да се позовава на ресурсите на трети лица, но при условие че и те са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Констатирала и че същото изискване било посочено и в изискуемата от участниците Декларация по чл. 16г, ал. 7 и 10 от ЗОП Приложение № 17 /л. 106 от папка приложение 1.2/, за това че: участникът е вписан в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, /л. 73 от преписката/ и може да изпълни 80 на сто от нейния предмет със собствено производство или ресурс. П. отношение на другите относими за случая факти установила още, че с протокол № 2,при разглеждане на представените в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на "Иконометрика" ЕООД, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП /отм./ комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците констатирала, че в плик № 1 "Документи за подбор" е представена декларация по чл. 16г, ал. 7 и 10 от ЗОП Приложение № 17, в която участникът декларирал, че може да изпълни 100% от нейния предмет със собствен ресурс, но същевременно от представения списък по позиция 1 и 2 (Приложение № 4.1 и 4.2) на лицата, които ще участват при изпълнение на предмета на поръчката, този участник е предвидил да изпълни поръчката чрез пет експерти, двама от които не са работници или служители в дружеството, като същевременно не посочил в тази декларация обстоятелството, че ще използва ресурсите на подизпълнител или на трети лица. Предвид посоченото несъответствие в декларираните обстоятелства, комисията дала възможност на "Иконометрика" ЕООД, в петдневен срок, да го отстрани. Видно от следващия протокол № 3/19.02.2016 г., комисията разгледала новопредставената декларация - идентична с първоначалната, в която участникът отново декларирал, че може да изпълни 100% от нейния предмет със собствен ресурс, но в представения списък по двете позиции (Приложение № 4.1 и 4.2), по отношение на лицата, които ще участват при изпълнение на предмета на поръчката, е допълнил, че за експертите, за които в първоначално подадените декларации е посочил, че не са работници или служители в дружеството, сега отразил за тяхна месторабота - своето дружество. С оглед горното и на основание чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП /отм./, помощната комисия на възложителя изпратила запитване до ТД на НАП С.-град, в отговор на която получила заверена разпечатка на "Справка актуално състояние на всички трудови договори", че към момента на издаването й, в "Иконометрика" ЕООД работят две лица на трудов договор, а за останалите не са налице такива данни. С оглед горното, т. е за това, че по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП /отм./ за този участник е установено, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор и на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП /отм./, комисията на възложителя, видно от този протокол /л. 728 от делото/ го предложила за отстраняване от процедурата. Със следващия протокол било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП /отм./ издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнители на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП - в частта по обособени позиции № 1 и № 2. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП /отм./, и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, при съобразяване с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното крайно решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата. Разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП (отм.) е диспозитивна и предвижда, че комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, при необходимост може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други лица. Противно на твърдяното в настоящата жалба, тази правна норма дава в възможност за проверка и от факта, че такава е извършена - поискана е официална информация за участника от компетентен държавен орган, не следва извод, че с посоченото действие са нарушени основни принципи на ЗОП. От друга, съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП /отм./, но в сила по отношение на релевантните за спора факти, комисията на възложителя предлага за отстраняване от процедурата участник, за когото по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП е установено, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, че той е представил верни декларации, предвид съдържанието на двете, представени от него декларации - Списък на служители/експерти за извършване на услугата - Приложения № 4.1 и № 4.2. с различни данни относно посочената в тях месторабота съответно за ключов експерт социология - Е. Д. - с първоначално посочена месторабота - Българска академия на науките и впоследствие "Иконометрика" ЕООД и за координатор на работата по набирането на данни на терен - А. Г. - с първоначално посочена месторабота Университет за национално и световно стопанство, и впоследствие - "Иконометрика" ЕООД. Законосъобразен е при това положение изводът на КЗК, а и на възложителя, че от представените документи не е видно, че експертите, които оспорващото дружество е предложило, съставляват декларирания 100% собствен ресурс за изпълнение на поръчката, както е посочил в декларацията си по чл. 16г, ал. 7 и ал. 10 от ЗОП (отм.) управителят на "Иконометрика" ЕООД. Следващият довод в настоящата жалба не държи сметка, че съгласно посочената по-горе разпоредба участникът, който е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания, може да участва в обществена поръчка или за обособена позиция, при условие, че може да изпълни 80 на сто от нейния предмет със собствено производство или ресурс и че при невъзможност за самостоятелно изпълнение в този обем, той може да ползва подизпълнители или да се позовава на ресурсите на трети лица, но при условие че и те са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, за което се представя информация по реда на ал. 7. Обоснован е изводът на КЗК, че в случая, видно от представената декларация, дружеството - жалбоподател е заявило, че е вписано в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания и че ще изпълни 100% от предмета на поръчката със собствено производство или ресурс, което е представяне на невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор. От друга страна, с оглед чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.), при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Следващото възражение, направено във връзка с горното, а именно, че двамата експерти са на граждански договори, сключени още на 20.01.2016 г. и с предмет - участието им в процесната обществена поръчка, е недоказано. Друг е въпросът, че даже да бе доказано, пак е законосъобразен изводът на помощната комисия, респ. и на КЗК, че при невъзможност за самостоятелно изпълнение в обем 80 на сто, оспорващият не е реализирал възможността да ползва подизпълнители или да се позове на ресурсите на трети лица- при условие, че те са специализирани предприятия на хора с увреждания. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите. По тези съображения твърдението на касатора за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от двете позиции на обжалваната процедура е неоснователно. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. С оглед горното и затова, че оспорващото дружество е представило невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения не намира опора в закона твърдението на касатора, че не било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което той законосъобразно е отстранен от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП /отм./ в тази част, поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 от ЗОП (отм.), направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, четвърто отделение