Решение № 5711 от 31.5.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 ДОПК. Образувано е по касационната жалба на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София срещу Решение 5921/17.10.2022 г., постановено по адм. дело 2148/2022 г. по описа на Административен съд София-град, с което, по жалбата на ППФ Ко3 БВ /PPF Co3 BV/, регистрирано в Кралство Нидерландия, е отменено Становище за липса на основания за прилагане на СИДДО с Нидерландия П-29002921096630-108-001/02.11.2021 г., издадено от главен инспектор по приходите в ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители, потвърдено с Решение 119/24.01.2022 г. на директора на дирекция ОДОП София, с което на чуждестранното лице е отказано ползване на данъчно облекчение за доходи, реализирани във връзка с притежавана ценна книга Сертификат 3/2021 г., издаден от Теленор България ЕАД в съответствие със сключения между двете дружества договор за секюритизация. Наведено е касационното основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, чието осъществяване се аргументира с неправилност на извода на първостепенния съд, че ППФ Ко3 БВ е доказало наличието на предпоставките за прилагане на СИДДО между Република България и Кралство Нидерландия. Поддържа се, че за целите на данъчното облагане е ирелевантно, че Теленор България ЕАД счетоводно е отписало вземанията си от клиенти и не ги е отразило в пасива на баланса като задължение към ППФ Ко3 БВ, след като юридически вземанията не са прехвърлени към нидерландското дружество и българският търговец е продължил да прави разходи за тяхното събиране. Според касатора обжалваното решение съдържа вътрешно противоречие, доколкото от една страна съдът приема, че сертификатът не е дългов инструмент, но от друга се съгласява квалификацията на дохода като такъв от лихви, цитирайки чл. 11 от СИДДО с Нидерландия. Според чл. 11 от Модела на СИДДО на ОИСР за лихва се счита всичко, което издателят на една ценна книга плаща повече от първоначално получената сума при емисията на тази ценна книга, а в разглеждания случай Теленор България ЕАД като издател на Сертификат 3 плаща повече /57 067 875,62 лв./, отколкото е получило при емисията му /52 136 997,36 лв./. За дата на начисляване на дохода от лихви следва да се приеме 29.01.2021 г., когато от Теленор България ЕАД е осчетоводена цялата записана сума по сертификата от 57067875,62 лв. като контировка осигурени вземания за ППФ Ко3 БВ. Касаторът акцентира върху обстоятелството, че покупката на сертификата е финансирана чрез заем, предоставен от PPF Banka a.s., Чехия, по същата сметка, по която Теленор България ЕАД превежда постъпленията от вземанията си по сертификата. Доходът, реализиран от продажбата на сертификата, не остава у ППФ Ко3 БВ и същото не може да се разпорежда с него по своя преценка. Независимо от формално придадената му роля на кредитор, нидерландското дружество пренасочва средства, осигурени от чешката банка за покриване на нуждата от финансиране на българския търговец, след което получените средства от събраните вземания се внасят в банката за обслужване на дълга. Искането е за отмяна на решението в и за отхвърляне на оспорването срещу становището с присъждане на деловодните разноски. Ответникът по касационната жалба, PPF Co3 BV, чрез адв. Тодоров и адв. Владимирова, оспорва основателността й в писмен отговор и в съдебно заседание. Претендира сторените разноски и оспорва размера на юрисконсултското възнаграждение, поискано от касатора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени наведеното в нея касационно основание, за да се произнесе, взе предвид следното: Пред Административен съд София-град е оспорено Становище за липса на основания за прилагане на СИДДО с Нидерландия П-29002921096630-108-001/02.11.2021 г., издадено от главен инспектор по приходите в ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители, потвърдено с Решение 119/24.01.2022 г. на директора на дирекция ОДОП София, с което на ППФ Ко3 БВ е отказано ползване на данъчно облекчение за доходи, реализирани във връзка с притежавана ценна книга Сертификат 3/2021 г., издаден от Теленор България ЕАД в съответствие със сключения между двете дружества договор за секюритизация. Според фактическите установявания на първоинстанционния съд в края на 2019 г. Теленор България ЕАД създава програма за инвестиционни сертификати, в която са дефинирани параметрите на рамковата сделка /емисионна стойност, плащания по сертификатите, основни активи и т.н./, както и всички права и задължения, произтичащи от издаването и притежаването на сертификатите. Придобиването на сертификат се извършва чрез сключване на договор за записване и покупка на сертификат, а при издаването на всеки сертификат се изготвя и допълнение към програмата за издаване на инвестиционни сертификати, съдържащо подробна информация за съответния сертификат, характеризирайки параметрите му в обобщен вид дата на издаване, сума на главницата, емисионна цена и друга информация, която не е посочена в останалите документи. Издадените в рамките на програмата сертификати представляват поименни ценни книги в заверен формат, доходът от които е свързан с изпълнението на основните активи, относими към тях. Основните активи са безлихвени вземания на Теленор България ЕАД от допустими длъжници /клиенти на дружеството, които отговарят на определени условия/, възникнали от или във връзка със сделки, отнасящи се до продажбата на мобилни телефони или други устройства /таблети, компютри, телевизори, set-top модули и др./ Тези вземания могат да бъдат платени еднократно или на вноски с падеж до 2 години. Теленор България ЕАД не прехвърля на нидерландското дружество вземанията, представляващи основните активи, но няма право да предоставя, създава или поема каквито и да било тежести или залог върху каквато и да е част от тях до момента на обратното им изкупуване или до момента, в който няма подлежащи на изпълнение задължения, които могат да възникнат срещу него по силата на или във връзка със сертификата, с който съответните основни активи са свързани. Издателят на сертификата има право да се разпореди с някои от основните активи чрез продажба, прехвърляне или по друг начин, ако тези основни активи /или някаква част от тях/ са били просрочени за период, превишаващ 180 дни. В този случай всяко разпореждане с основни активи трябва да се осъществи в съответствие с принципа на независимите пазарни отношения и при обичайни търговски условия, а сумите, получени от издателя в резултат на това разпореждане /напр. покупна цена или друго парично възнаграждение/, представляват част от сумата за изплащане, дължима на притежателя на сертификата. Според програмата за инвестиционни сертификати всички рискове и ползи, произтичащи от основните активи, се прехвърлят от дружеството на притежателя на сертификата. Теленор България ЕАД не поема риск за събираемостта на основните активи. Притежателят на сертификата няма право на регресен иск в случай на неизпълнение от страна на допустим длъжник. Доходността от сертификата възниква в момент, в който сборът на сумите за изплащане /суми, събирани от клиентите/ превиши емисионната цена, платена от притежателя на сертификата на издателя при покупката му. Сума за изплащане означава всички постъпления, средства и суми, генерирани от основните активи, реално получени и идентифицирани от Теленор България ЕАД, които представляват суми, свързани с основните активи, за целите на погасяването на техните задължения по основните активи или за целите на изплащането на възнаграждение за прехвърлянето на основните активи и/или всички суми, осчетоводени от Теленор България ЕАД като погасяване, прихващане, сторниране или друга форма на уреждане на задълженията, произтичащи от основните активи, в резултат на което дружеството вече не може да докаже тази сума като вземане по основните активи. Сертификатът предоставя правото на неговия притежател да получи на всяка дата на изплащане конкретна сума, която е платена от допустимите длъжници на Теленор България ЕАД до всяка дата на изплащане. В рамките на програмата са издадени Сертификат 1/2019, Сертификат 2/2020 и Сертификат 3/2021, закупени от ППФ Ко3 БВ. Покупната цена на Сертификат 3 е 91,36% от общия сбор на всички непогасени и дължими суми на Теленор България ЕАД по съответните основни активи към определена отграничителна дата. Двете дружества са свързани лица. Емисионната цена на всеки сертификат е изчислена като сума на получените от Теленор България ЕАД на и след съответната отграничителна дата плащания от клиенти и дисконтираните коригирани стойности на вноските по вземанията с ненастъпил падеж. Коригираната стойност на вноската представлява номиналната стойност на всяка отделна вноска, договорена с крайния длъжник, коригирана с процент, отразяващ риска от неплатежоспособност. Последният включва 3 елемента: 1/ процент на кредитни загуби на годишна база, изчислен въз основа на данни за портфейла от вземания на Теленор България ЕАД; 2/ процент, отразяващ риска от променливост на кредитните загуби и 3/ 0,20% елемент на печалбата на ППФ Ко3 БВ. Дисконтовият процент отразява разходите за финансиране на нидерландското дружество. Покупката на трите сертификата е финансирана със средства, предоставени по Споразумение за заем, сключено на 21.11.2019 г. с PPF Banka a.s., Чехия. Лихвеният процент по заема се определя като сумата от 6-месечните разходи за финансиране на PPF Banka a.s. и марж от 4,25%. Съответно дисконтовият процент от 4,21%, използван при оценката на Сертификат 3/2021, е сума от очакваните разходи за финансиране на PPF Banka a.s. от -0,04% /6-месечен EURIBOR от -0,523% и разходи за хеджиране от 0,483% и марж от 4,25%. След продажбата на всеки сертификат Теленор България ЕАД отписва от счетоводния си баланс в съответствие с приложимата счетоводна рамка съответните вземания от клиенти, представляващи основни активи, свързани със сертификата. Финансовият резултат от сделката се отчита еднократно в годината на издаване и покупка на сертификата в съответствие с бизнес намерението за прехвърляне на всички ползи и рискове от основните активи. По сертификатите не се начисляват лихви от българския търговец. ППФ Ко3 БВ е подало искания за прилагане на СИДДО с Кралство Нидерландия по отношение на доходите, реализирани като притежател на всеки един от сертификатите, производствата по първите две от които са приключили с мълчаливо съгласие по чл. 141, ал. 2, изр. 2 ДОПК. Според органа по приходите, издал оспореното становище, в контекста на чл. 11, ал. 3 от СИДДО с Нидерландия, съответстващ на чл. 11, ал. 3 от Модела за СИДДО на ОИСР, за целите на прилагане на СИДДО под лихва следва да се разбира всяко възнаграждение, което длъжникът престира на своя кредитор в пари или заместими вещи заради това, че ползва същите, като определящо значение има наличието на задължение за длъжника да върне ползваните пари или заместими вещи. Въпреки че въз основа на счетоводните правила Теленор България ЕАД отписва своите вземания, представляващи основни активи по съответния сертификат, същите не се прехвърлят на ППФ Ко3 БВ, а българският търговец остава страна по договорите с клиентите и продължава да събира и администрира вземанията си по тях, понасяйки разходи за това. Нещо повече ППФ Ко3 БВ не разполага с възможност да упражнява контрол върху кредитния риск и изпълнението на задълженията по договорите с клиентите на Теленор България ЕАД. За разлика от него българското дружество установява и поддържа трайни отношения с клиентите си, в чийто контекст са реализирани продажбите на устройства на изплащане, във връзка с които са формирани основните активи. Обоснован е извод, че въпреки изявлението в програмата на издаване на сертификати, че Теленор България ЕАД не поема риск за събираемостта на основните активи, в действителност то е единственото дружество, което може и ефективно упражнява контрол върху този риск, това е и причината вземанията от клиенти юридически да не се прехвърлят на ППФ Ко3 БВ. Независимо от обстоятелството, че Теленор България ЕАД не отчита задължение към нидерландското дружество в счетоводния си баланс, такова задължение е налице и то съществува на самостоятелно договорно основание. Според т. 4 от програмата за издаване на сертификати същите /и всички задължения за плащане на издателя към притежателя на сертификат във връзка със сертификатите/ представляват преки, общи, безусловни, необезпечени и несубординирани задължения на издателя, които се нареждат и ще се нареждат pari passu помежду си, и най-малкото pari passu с всякакви настоящи и бъдещи, безусловни, необезпечени и несубординирани задължения на издателя с изключение на такива задължения, които са приоритетни по силата на обвързващи, задължителни законови разпоредби. В резултат на продажбата на сертификатите, сочи органът по приходите, възниква задължение за едната страна и вземане за другата. Въпреки че изпълнението на това задължение е под условието да бъде извършено плащане по основните активи, длъжникът не разполага със свободата да преценява кога и в какъв размер да бъдат преведени сумите към притежателя на сертификата. Сумата за изплащане се определя, изчислява и разпределя периодично на всеки две седмици към датите, посочени в допълнението на програмата. Дата на изплащане по трите сертификата е 16-то число на месеца и в срок от 3 работни дни след края на месеца за периода от месеца на издаване на сертификата до датата на неговото изтичане. Основните активи следва да отговарят на критерии за допустимост: платена е минимум първата вноска по съответното вземане и то не е просрочено с повече от 7 дни към съответната отграничителна дата. Това означава, че се селектират само качествени вземания, при които вероятността за неизпълнение е малка. Въз основа на изложеното е прието, че по своята икономическа същност и с оглед действителното поведение на Теленор България ЕАД и ППФ Ко3 БВ издадените сертификати притежават основните характеристики на дългови финансови инструменти. Индикативно в това отношение е обстоятелството, че нидерландското дружество е създадено и функционира като специализирано финансиращо предприятие, чиято основна дейност е свързана с придобиването и управлението на дългови инвестиции в дружества от групата PPF Group. Органът по приходите заключава, че доходите, реализирани от чуждестранното лице във връзка с притежаването на сертификатите, следва да се квалифицират като доходи от лихви. Данъчното събитие за тях настъпва в момента, в който за ППФ Ко3 БВ възниква основание да признае съществуването на изпълнимо вземане за доход от лихви, т.е. когато нидерландското дружество начислява лихвен приход по дебита на сметка 065300 и по кредита на сметка 662100, който в съответствие с приложимия счетоводен стандарт представлява отчетената амортизация на отстъпката от номиналната стойност на вземанията. При преценката доколко ППФ Ко3 БВ може да бъде квалифицирано като действителен притежател на дохода са съобразени икономически значимите рискове за кредитора във връзка с предоставеното финансиране ликвиден, свързан с невъзможността на ППФ Ко3 БВ да посрещне свои парични задължения, и кредитен, свързан с неизпълнение на клиенти на Теленор България ЕАД на задължения за плащане по основните активи, във връзка с които са издадени сертификатите. Констатирано е, че придобиването на сертификатите е финансирано със заем от PPF Banka a.s., Чехия без нидерландското дружество да е вложило собствен ресурс. Сметката за обслужване на кредитната линия е същата, по която българският търговец превежда всички постъпления от секюритизираните вземания. Входящите и изходящите парични потоци по банковата сметка, които произтичат от условията на програмата за инвестиционни сертификати на Теленор България ЕАД и споразумението за заем, сключено на 21.11.2019 г. между PPF Banka a.s. и ППФ Ко3 БВ, са структурирани така, че ликвидният риск, който нидерландското дружество поема, е незначителен. Въпреки позицията му, че условията, на които трябва да отговарят основните активи, са зададени от него въз основа на опита му със сходни на сертификата инструменти, някои клаузи на споразумението за заем дават основания да се предполага, че решаваща роля при определяне на характеристиките на основните активи има чешката банка така според дефиницията за допустими вземания, съдържаща се в споразумението, параметрите на портфолиото, въз основа на което се издава сертификатът, подлежат на одобрение от банката. Според т. 4 от споразумението предварително условие за отпускането на кредита е да бъдат предоставени на PPF Banka a.s. доказателства за правото на ППФ Ко3 БВ да получава плащанията, произтичащи от вземанията на Теленор България ЕАД. Според издателя на становището показателно за функциите на нидерландското дружество е обстоятелството, че до края на 2019 г. то не разполага с персонал и всички дейности се осъществяват от двамата му директори, които са ангажирани с управлението и на други предприятия от групата. Размерите на отчетените през 2018 г. и 2019 г. административни разходи на ППФ Ко3 БВ сочат, че то не разчита на съдействие от външни експерти и консултанти. Обоснован е извод, че чуждестранното лице няма съществена самостоятелна роля нито за вземането и изпълнението на решенията, свързани с неговото финансиране, нито за формирането и осъществяването на инвестиционната му политика. PPF Banka a.s. упражнява в най-голяма степен контрол върху кредитния и ликвидния риск, произтичащ от схемата за финансиране на Теленор България ЕАД. Неслучайно предвиденият по нея марж на печалбата от 4,25% за чешката банка многократно надвишава този на ППФ Ко3 БВ, който е едва 0,20%. Така независимо от формално придадената му функция на кредитор, нидерландското дружество осъществява пренасочване на средства, осигурени от PPF Banka a.s. за покриване на нуждите от финансови ресурси на Теленор България ЕАД. Такова поставяне на лице между реалния кредитор и длъжника противоречи на концепцията за действителен получател на дохода. Органът по приходите обобщава, че ППФ Ко3 БВ не изпълнява съществени функции и не поема значими рискове във връзка с финансирането на българския търговец, поради което нидерландското дружество не е икономически собственик на доходите, произтичащи от това финансиране. По делото е прието заключение на ССчЕ, ценено от първостепенния съд като обективно, точно и професионално дадено, според което независим финансов одитор е издал неквалифицирано одиторско мнение за Теленор България ЕАД по отношение на финансовите му отчети за 2021 г., а в обхвата на проверката е прилагането на счетоводните принципи за предимство на съдържанието пред формата, вярно и честно представяне на стопанските операции и предпазливост. Въз основа на заключението съдът е намерил за установено, че Теленор България ЕАД не завежда в своя счетоводен баланс задължения по вземания за дълг на ППФ Ко3 БВ. Дори хипотетично да се приеме, че дружеството отчита дългово задължение, не е допустимо същото да не е отчетено и представено в счетоводния баланс на търговеца. Касае се за трансформация на един актив вземания от трети лица в друг актив пари, които дружеството получава по банковата си сметка незабавно с издаването на сертификата. Теленор България ЕАД правилно прилага счетоводната рамка и принципа на предимство на съдържанието пред формата като отъждествява сделката с такава по продажба на вземания от клиенти, секюритизирани под сертификата. Всички последващи постъпления от третите лица, обвързани със сертификата, се отчитат в счетоводен разчет, представляващ чужди парични средства на трета страна ППФ Ко3 БВ, които се плащат без съществено закъснение на 16-то число на месеца и в срок до 3 работни дни след края на съответния месец. Събраните постъпления от вземанията от третите лица се отчитат по разчет 4990009000 осигурени /секюритизирани/ събрани вземания, представляващи чужди парични средства на трета страна и се плащат на банката без съществено закъснение в 3-дневен срок. Към 30.06.2022 г. Теленор България ЕАД е изплатило на ППФ Ко3 БВ събрани постъпления от третите лица, обвързани със сертификат 3 в размер на 47 158 424,20 лв. Към датата на искането за прилагане на СИДДО 02.06.2021 г. и към датата на проверката на вещото лице в счетоводството на ППФ Ко3 БВ не е реализирана положителна разлика в полза на нидерландското дружество от сертификата. Събраните вземания от трети лица не надвишават емисионната му стойност. Лихвата, която ППФ Ко3 БВ ще плати по кредита, отпуснат от PPF Banka a.s. за придобиване на сертификата, възлиза на 908 хиляди евро и тя не надвишава горницата над емисионната цена, която би реализирало ППФ Ко3 БВ ако сумите, обвързани със Сертификат 3 бъдат събрани изцяло. Въз основа на заключението на ССчЕ първостепенният съд е приел за неправилен извода на органа по приходите, че Теленор България ЕАД е издало дългов инструмент като облигация на цена, по-ниска от номиналната. Посочил е, че няма причина да се смята, че ППФ Ко3 БВ не носи риска вследствие прехвърляне на вземането. При неплащане на финансовия актив от страна на длъжника на българското дружество, което несъмнено ще се отрази негативно върху имуществената сфера на чуждестранното лице, задължението на последното към чешката банка ще продължи да съществува, тъй като по делото липсват данни то да е поставено в зависимост от вземането, за придобиване на което е издаден Сертификат 3. Съдът заключава, че юридически рискът от извършените стопански операции се носи от ППФ Ко3 БВ и този извод не се променя от факта, че при неблагоприятен развой, при който длъжниците на ППФ Ко3 БВ преустановят по една или друга причина погасяването на задълженията си, неговите кредитори също биха поставени в риск за събиране на вземанията си. Касае се за риск, който носи всеки търговец като участник в оборота и няма основания да се счита, че в разглеждания случай рискът от дейността не се понася от ППФ Ко3 БВ като кредитор на съществуващите негови вземания. Решението е правилно. Съобразени с разпоредбата на чл. 135, ал. 2 ДОПК са доводите на съда, че прилагането на СИДДО е обусловено от удостоверяване на основанията за това, което е тежест на ППФ Ко3 БВ. При липсата на спор, че подателят на искането за прилагане на СИДДО е местно лице на Кралство Нидерландия и не притежава място на стопанска дейност или определена база на територията на Република България, с които съответният доход е действително свързан, противоречивите позиции на страните по делото са в две насоки как следва да бъде квалифициран спорният доход и представлява ли ППФ Ко3 БВ негов действителен притежател. Лихва по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗКПО е доходът от всякакъв вид вземания за дълг, независимо от това дали е гарантиран с ипотека или с клауза за участие в печалбата на длъжника, включително лихвите по депозити в банки и доходите (премиите) от бонове и облигации. Не се смятат за лихви доходите, които представляват дивидент, наказателните лихви за закъснели плащания и неустойките. По същия начин е дефинирана лихвата и в чл. 11, т. 3 от приложимата СИДДО. По силата на договора за записване и покупка на Сертификат 3/2021, сключен между ответника по касационната жалба и Теленор България ЕАД на 29.01.2021 г. в съответствие с програмата за инвестиционни сертификати т. 5 от същата, за издателя на сертификата не възниква задължение по дълг към притежателя му. При превод на суми за изплащане /т.5.2 от програмата/ Теленор България ЕАД не изплаща свой дълг към нидерландското дружество, а само постъпленията от клиенти по основните активи, доколкото такива са събрани. Липсата на заем или друга дългова ценна книга между ППФ Ко3 БВ и Теленор България ЕАД препятства обосноваване на извод, че е налице доходност от вземане за дълг. В този смисъл е т. 2 от заключението на ССчЕ. Според одитирания годишен финансов отчет на българското дружество финансовият резултат от сделката е отчетен в годината на издаване и покупка на сертификата в съответствие с бизнес намерението за прехвърляне на всички ползи и рискове от основните активи. Това означава, че получените постъпления от ППФ Ко3 БВ представляват възнаграждение за прехвърляне на портфейла от основни активи, обособени в ценна книга, а не предоставяне на заем. Сделката не се различава от инвестиция на чуждестранно лице в ценни книжа, материализиращи права върху портфейл от търговски вземания от местни длъжници. Положителният резултат за чуждестранното лице би се изразил в събираемост, надвишаваща покупната стойност. Сертификат 3/2021 представлява поименна ценна книга в заверен формат, доходът от която е обусловен от изпълнението от страна на трети лица на основни активи, относими към него. Както бе посочено, основните активи са безлихвените вземания на Теленор България ЕАД от допустими длъжници, възникнали от или във връзка със сделки, отнасящи се до продажбата на мобилни телефони или подобни устройства. Всички рискове и ползи, произтичащи от основните активи /търговските вземания/, се прехвърлят от Теленор България ЕАД на ППФ Ко3 БВ. Българското дружество не поема риск от събираемостта на основните активи въпреки че юридически вземанията не са прехвърлени на чуждестранното лице. Установява се от заключението на ССчЕ /т. 5/, че след сключването на сделката по секюритизация Теленор България ЕАД отписва въпросните вземания от счетоводния си баланс. Вещото лице пояснява, че всички последващи постъпления от третите лица, обвързани със Сертификат 3/2021, се отчитат по счетоводен разчет, представляващ чужди парични средства на трета страна ППФ Ко3 БВ, които се плащат без съществено закъснение на 16-то число на месеца и в срок до 3 работни дни след края на съответния месец. Събраните постъпления по вземанията от третите лица, обвързани със Сертификат 3/2021, се отчитат по разчет 4990009000 Осигурени /секюритизирани/ събрани вземания, представляващи чужди парични средства. Доходността по Сертификат 3/2021 възниква тогава, когато сборът от сумите за изплащане /суми, събрани от клиентите/ превиши емисионната цена, платена от нидерландското дружество на Теленор България ЕАД при покупката на сертификата. Следователно доходността на ППФ Ко3 БВ би могла да бъде определена едва след изплащането на всички суми от страна на крайните клиенти посредством телекомуникационния оператор. Възможно е тя да не бъде реализирана ако събраните суми за изплащане не превишат емисионната цена на сертификата. Текущо плащаните от клиентите на Теленор България ЕАД /секюритизираните вземания/, директно трансферирани от последното към ППФ Ко3 БВ, покриват инвестицията на чуждестранното лице в сертификата. Когато и ако сборът на плащанията на крайните клиенти надвиши емисионната му цена, ще възникне печалба за ППФ Ко3 БВ. Изложеното обуславя извод, че ответникът по касационната жалба ще реализира възвръщаемост на инвестицията ако събере повече постъпления по секюритизираните вземания от стойността на емисионната цена. Платецът на дохода няма задължение да възвръща емисионната цена на неговия получател, поради което заемно отношение между двете дружества не е налице. Този извод се подкрепя от разгледаните основни характеристики на сертификата: Сумите, които Теленор България ЕАД изплаща на ППФ Ко3 БВ, представляват постъпления от клиенти на българското дружество, или, изплащането към чуждестранното лице не съдържа елементи на главница и лихви; Теленор България ЕАД не отчита дългово или друго задължение към ППФ Ко3 БВ в своя счетоводен баланс, а ППФ Ко3 БВ няма регрес към българското дружество в случай на несъбираемост; При неплащане от страна на клиентите по основните активи Теленор България ЕАД няма задължение да възстанови сумите по сертификата; Липсата на задължение, спрямо което да е налице акцесорно задължение за лихва, препятства квалифицирането на доходността, която ППФ Ко3 БВ реализира от сертификата, като доходи от лихви. Обект на облагане по чл. 12, ал. 2 ЗКПО са доходите от финансов актив, а по чл. 12, ал. 3 ЗКПО - доходите от сделки с финансови активи, издадени от местни лица. По силата на договора за записване и покупка на сертификат и програмата за инвестиционни сертификати /т. 5.1/ за ППФ Ко3 БВ възниква право да се получат парични средства по смисъла на чл. 2, б. в, предложение 1 от МСС 32 Финансови инструменти, дефинираща финансовия актив като договорно право да се получат парични средства или друг финансов актив от друго предприятие, поради което доходът, който чуждестранното лице би реализирало във връзка със сертификата, следва да бъдат квалифициран по чл. 12, ал. 2 ЗКПО вр. чл. 7, ал. 6 от приложимата СИДДО. Независимо от изложеното, дори да бъде възприета тезата на касатора, че той представлява доход от лихви, приложима е нормата на чл. 11, ал. 1 от СИДДО. Приходният орган отрича качеството на ППФ Ко3 БВ на действителен притежател на дохода, позовавайки се на източника на финансиране на покупката на сертификата договор за заем с PPF Banka a.s. Нормата на чл. 136а, ал. 1 от ДОПК определя, че чуждестранно лице е притежател на дохода, когато има право да се разпорежда с дохода и да преценява използването му и понася целия или съществена част от риска от дейността, от която се реализира доходът, и не действа като дружество за насочване на дохода. Ал. 2 на чл. 136а ДОПК уточнява, че дружество за насочване на дохода е такова дружество, което се контролира от лица, които не биха имали право на същите по вид и размер облекчения, ако доходът се реализираше директно от тях, и не осъществява стопанска дейност, извън притежанието и/или администрирането на правата или активите, от които се реализира доходът, и същото не разполага с активи, капитал или персонал, съответстващи на неговата стопанска дейност или няма контрол върху използването на правата или активите, от които е реализиран доходът. Ноторно известно е, че банките отпускат кредити на юридически лица като целеви при предварителна яснота в договора какво е предназначението на средствата по заема. Сключеният на 21.11.2019 г. договор за заем в размер на 47 000 000 евро за ППФ Ко3 БВ, отпуснат от ППФ Банка АС не съдържа забрана нидерландското дружество да се разпорежда свободно с вземанията си по сделката с българското. От заключението на ССчЕ /т. 7/ се установява, че след заплащането на лихвите по заема у ППФ Ко3 БВ остава печалба от сертификата. Обстоятелството, че нидерландското дружество погасява максимално бързо задълженията си към банката, не означава, че то е обвързано при използването на дохода, реализиран от основните активи. Не се твърди и не се установява договорно задължение за ППФ Ко3 БВ да действа като агент или посредник за сметка на друг бенефициент, нито да изплаща директно постъпленията по сертификата към своя кредитор. Доколкото ответникът носи риска от неплатежоспособност на третите лица по основните активи, той отчита и разходи за обезценка на вземанията от клиентите. От друга страна чешката банка не е поставила условия за реструктуриране или намаляване на своите вземания по заема в случай на незадоволителна събираемост на активите към сертификата. Не е налице и ограничение на регреса, който ППФ Банка АС може да търси като кредитор срещу активите на ППФ Ко3 БВ в случай на ниска събираемост на основните активи. Липсват данни то да е специализирано единствено в обслужването на инвестициите в български сертификати, което означава, че носи риск от изпълнение на заема с други свои финансови активи. Най-сетне, ППФ Ко3 БВ носи риск и от времевото разминаване между момента на получаване на доходите и погасителния план по кредита. При положение, че доход с характеристиките на разглеждания би бил реализиран от чешката банка, тя би имала достъп до облекченията по приложимата СИДДО. А според обясненията на ППФ КО3 БВ същото притежава широк спектър от финансови активи извън сертификатите. Същите са едва 10% от общия портфейл на дружеството. От значение за преценката дали то притежава активи, капитал или персонал са данните в оборотната ведомост на ответника към 31.12.2020 г., според която същият контролира активи с брутна балансова стойност над 350 млн. евро, има положителна нетна стойност на капитала от 900 хил. евро, отчита разходи за заплати и осигуровки. Най-сетне, от заключението на ССчЕ /т. 7/ се установява, че дружеството би реализирало марж след като върне заема заедно с лихвите. По изложените съображения обжалваното решение не е засегнато от наведеното от касатора отменително основание по чл. 209, т. 3, предложение 1 от АПК и като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на ответника по касационната жалба се следват разноски, каквито от дружеството са направени за заплащане на възнаграждение в полза на Адвокатско съдружие Ърнст и Янг в размер на 5339,42 лв. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Първо отделение