Решение № 5376 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3367/2015 г.

Решение № 5376 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3367/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Войском" АД със седалище в град София чрез пълномощника му - юрисконсулт Владимир Ивов Петров против решение № 159 от 18.02.2015 г. по преписка № КЗК-52/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му срещу действия и бездействия на възложителя "Център за градска мобилност" ЕАД по даване на разяснения в открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави възражения за противоречие на решението с материалния закон и за необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - "Център за градска мобилност" ЕАД счита жалбата за неоснователна. Твърди, че е предоставил в детайли поисканата информация, както и, че жалбоподателят изпълнява такава услуга на ЦГМ и към настоящия момент и е запознат с технологията на отчитане и събиране на таксите за платено паркиране чрез SMS. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че след връщане на процедурата с указания за предоставяне на разяснения, възложителят е дал необходимите такива, като дори е предоставил в табличен вид и допълнително поисканите данни. Смята за обосновани изводите на КЗК за липса на твърдените от страната противоречия в тях. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е при условията на повторност. Образувано е по жалба от "Войском" АД против действия и бездействия на възложителя в открита процедура за възлагане на обществена поръчка във връзка с предоставяне на разяснения с дати - 9.12.2014 г. и 5.01.2015 г. Направени са две групи възражения: първата е за предоставяне на данни във вид, който е различен от поискания такъв с писмото от 30.12.2014 г. Твърди се и противоречие в информацията за докладваните помесечно несъбрани вземания и възстановените окончателно суми при тримата мобилни оператори. Сочат се конкретно месеците ноември на 2013 г., февруари и август на 2014 г. на Теленор; юни и октомври на 2014 г. за Мобилтел и юли, август и ноември на 2014 г. на Виваком. За тези месеци стойностите на докладваните несъбрани вземания надвишават възстановените окончателно суми, което според жалбоподателя е логически и математически невъзможно. Втората група възражения е за допуснато нарушение на принципа на равнопоставеност на участниците, тъй като в нарушение на забраната по чл. 29, ал. 3 ЗОП, възложителят е включил в дадените разяснения текст, който насочва към жалбоподателя, като дружество, което ги е поискало. От приложената административна преписка, относима към възникналия спор, КЗК е установила, че обжалваните действия са извършени след постановяване на предходно нейно решение № 1235 от 18.09.2014 г. по преписка № КЗК-940/2014 г. С него е отменено, като незаконосъобразно действие на възложителя по предоставяне на разяснения с писмо изх. № 2032 от 6.08.2014 г., получено от дружеството по факс на 8.08.2014 г. във връзка с решение № ЗОП-17 от 16.06.2014 г. за откриване на възлагателната процедура. С решението преписката е върната на възложителя за предоставяне на нови разяснения по документацията съобразно мотивите към решението и по-конкретно за разясненията по поставените въпроси с номера 1, 7, 9 и 14. Доколкото предмет на настоящия спор са отговорите на първоначално поставения въпрос № 7 по искането за разяснения от август на 2014 г., както и допълнителното искане от 30.12.2014 г. за отразяване на данните в предложения от дружеството табличен вид, то анализът следва да се концентрира около въпроса с първоначален номер 7. За да върне преписката, комисията е счела, че разясненията по него касаят съществени елементи, подлежащи на включване в офертата на всеки един участник. По спора е постановено и касационно решение № 14653 от 5.12.2014 г. по адм. дело № 13180/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него актът на КЗК е оставен в сила, като правилен. Съдът е акцентирал върху задължението на възложителя да предостави ясни, точни и конкретни разяснения, които да не съдържат цитати от документацията или препратки към други текстове от нея. След връщането на преписката, възложителят в изпълнение на задължителните указания, е изпратил до всички заинтересовани лица с писмо изх № 2032/38 от 9.12.2014 г. разяснения в обем от 12 страници, в които е отговорено на всички поставени въпроси. Вече първоначалният въпрос № 7 е станал № 2 с трите самостоятелно формулирани подвъпроса. Разясненията по него са предоставени в писмото, като Отговор 2 по т. 1, 2 и 3 и са изпратени до всички участници. На 30.12.2014 г., жалбоподателят е поискал от възложителя обяснения как са изчислени посочените проценти за несъбрани вземания за месец октомври на 2014 г. На второ място е поискал предоставяне на конкретна информация за последните 6 месеца, за които са докладвани от всеки мобилен оператор несъбрани вземания, както и възстановените несъбрани вземания за точно фиксиран период, изобразена в табличен вид, която таблица е предложена от самия запитващ. За Мобилтел периодът е от януари до юни на 2014 г.; за Глобул е от юли на 2103 г. до декември на 2013 г. и за Виваком е от март 2014 г. до януари до август на 2014 г. На трето място е поискал информация за прихода, който възложителят получава от всеки мобилен оператор за заплатено паркирана в Синя и Зелена зона. На 5.01.2015 г., възложителят е изпратил разясненията, в които е откопирал зададените въпроси и е предоставил информация, нанасяйки данните в предложените от жалбоподателя таблици. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че още с разясненията на 9.12.2014 г. (след връщане на преписката с указанията на КЗК и на съда), възложителят е дал точни и изчерпателни отговори на първоначално зададените въпроси, касаещи повишаване на събираемостта на вземанията. Предоставил е и поисканата допълнително и вече извън срока по чл. 29, ал. 1 ЗОП конретна информация. При обсъждане на довода за наличие на противоречие в попълнените данни, комисията е съобразила практиката на докладване и отчитане на несъбрани вземания от мобилните оператори, при която и след изтичане на съответния период продължават да постъпват плащания по несъбраните такси за паркиране. По другото възражение за споменаване наименованието на "Войском" АД, като питащ субект, комисията е приела, че то е в резултат на буквално пресъздадения въпрос (в който единствено е споменато името на дружеството) и не е съществено нарушение, което да е допуснато от възложителя. Въз основа на тези съображения е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Присъдила е и разноски в полза на възложителя. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба на практика се повтарят възраженията, направени в производството пред КЗК. Твърди се, че предоставената в табличен вид информация от възложителя, се различава от поисканата такава от участника, тъй като не съдържа данните за окончателно възстановени суми, относими към определен месец. Това водело до невъзможност да се определи реалната загуба от окончателно невъзстановени суми и от там до невъзможност да се изготви адекватно техническо предложение. Възражението е илюстрирано от касатора с проследяване движението по събиране на вземанията за три произволно избрани от него месеца. Преценката на възражението налага изследване на първоначалното искане за разяснения, за изготвянето на които са дадени указания от КЗК и от съда; предоставените разяснения от 9.12.2014 г.; поисканата допълнителна информация от дружеството с писмото му от 30.12.2014 г. и предоставената такава на 5.01.2015 г. А самият анализ не би могъл да бъде обективен, ако не се съобрази спецификата на предмета на поръчката; утвърдената и необжалвана тръжна документация; показателите за техническа и финансова оценка и конкретно влиянието на елемента "повишаване на събираемостта на вземанията за платено паркиране" при изготвянето на офертите от всеки участник и тяхното оценяване. Видно от решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация, предметът на поръчката е модернизация и оптимизация на системата за организация на паркирането на територията на Столична община. Предвидено е двете да се постигнат чрез софтуерна разработка за начина на заплащане на таксите за паркиране чрез изпращане на кратко текстово съобщение; чрез администриране и контрол на приходите от таксите и на трето място чрез осигуряване на цялостна поддръжка на инфраструктурата и системата и свързаните с нея подсистеми. Предметът е комплексен и включва в себе си седем услуги, между които и услуга по контрол и отчетност на събраните такси. Определеният изпълнител трябва да разработи, внедри и актуализира софтуер за реализирането, обработката и таксуването на заявките за почасово платено паркиране. Самото предоставяне на услугата се реализира посредством използването на мрежи на мобилните оператори. В разяснения на възложителя, дадени в писмото му от 9.12.2014 г. е описан досегашният механизъм, според който приходите от паркирането се състоят от платените от потребителите задължения по сметки към мобилните оператори. В тях, като самостоятелно перо се отразяват таксите за паркиране посредством SMS, превеждани на ЦГМ от операторите. Последните следят неплатените от крайните потребители на услугата "платено паркиране" задължения и ги превеждат на възложителя след последващото им събиране. Върху тази отчетност обаче ЦГМ няма необходимия му контрол. Поради това в документацията е поставено задължително изискване към софтуера, който предстои да се разработи и внедри - да се повиши събираемостта на вземанията за платено паркиране. Самата събираемост не е елемент от ценовото предложение, тъй като начинът на плащане за изпълнение на поръчката е не повече от 15% от стойността на всеки успешно изпратен SMS за паркиране в Синя или Зелена зона. Самото процентно предложение от стойността е показател за комплексната оценка с относителна тежест от 40%. С относителна тежест от 50% се оценява техническото предложение по три подпоказателя: Функционалност и експлоатационни качества; Капацитет и възможност за разширение; План и методология на изпълнение на поръчката. Подпоказателите нямат числово изражение и оценката по тях е изцяло на експертно ниво. За изготвяне на техническо предложение, което да отговаря на задължителните изисквания, поставени в Раздел III, т. 2 от документацията, жалбоподателят е поискал разяснения по редица въпроси, между които и за събираемостта на вземанията за платено паркиране в момента и стойностите, в които се очаква повишение. Поискал е и разяснение на параметрите, свързани със задълженията на изпълнителя при изпълнение на договора, от които ще зависи преценката дали е постигнал изискването на възложителя за повишаване на събираемостта. Питането е направено общо, без да се изисква от възложителя детайлизация на информацията за всеки мобилен оператор поотделно и още по-малко без да се търси подразделяне на събираемостта на вземанията в зависимост от цикъла по удържане, докладване, възстановяване на несъбрани вземания и то за конкретизирани периоди. Искането на разяснения от лятото на 2014 г. е извършено в срока по чл. 29, ал. 1 ЗОП - до изтичане на срока за закупуване на документацията или да получаването й и определя рамките на въпроса и съответно съдържанието на разясненията, дължими от ЦГМ. В отговора си от 1.08.2014 г., възложителят най-общо е отговорил, че събираемостта на вземанията се определя от размера на месечните постъпления. Повишаването й следва да бъде осигурено посредством отчитане на всички валидни SMS, включително и тези, за които има несъбрани вземания от мобилните оператори. КЗК е приела, че този отговор не съответства на поставения въпрос. В решението си от 18.09.2014 г., тя е дала задължителни указания към съдържанието на разясненията, които са конкретни по въпрос № 7 и такива, които са общи за всички въпроси. Конкретното указание е възложителят да разясни критериите и да обясни метода, по които през изпълнението на договора може да се прецени, доколко разработеният и внедрен софтуер, ще доведе до повиши събираемостта на вземанията за платено паркиране. В противен случай за заинтересованите лица е трудно да определят обема на работата, която трябва да извършат в изпълнение на договора и да преценят възможностите си за участие в процедурата. Общите указания са разясненията да са ясни, точни и конкретни; да са по предмета на въпроса и да се отнасят до конкретната неяснота. За да се счете за изпълнено, задължението на ЦГМ по чл. 29, ал1 ЗОП и постановеното решение от КЗК, оставено в сила от ВАС, дадените отговори след влизане на решението в сила трябва да съответстват на питането и да отговарят на формулираните от комисията критерии за законосъобразност. След връщане на преписката, възложителят в разясненията си от 9.12.2014 г. е отговорил поотделно на всеки един от трите подвъпроса. На подвъпроса относно събираемостта на вземанията в момента и очакваната стойност на повишението, е отговорил, че събираемостта на вземанията се базира на отчетените от мобилните оператори приходи от SMS, като несъбраните вземания се изчислявает на база на неплатените задължения от крайните потребители. Конкретно е посочил, че към месец октомври на 2014 г. несъбраните такива за Синя зона са 7%, а за Зелена зона 6%. Прави впечатление, че процентите са определени общо към месец октомври, а не са конкретно за този месец. На следващо място е пояснено, че размерът на повишението на събираемостта се предлага от всеки участник. Самото повишение се изразява в увеличаване на абсолютните суми, събирани от възложителя от лицата, заплащащи услугата по паркиране. В отговора на втория подвъпрос за параметрите, обуславящи постигане на изискването на ЦГМ за повищаване на събираемостта е отговорено, че се очаква от изпълнителя постигане на 100 % отчитане на всички приходи от валидните SMS за паркиране в зоните, без разлика дали вземанията от страна на мобилните оператори са събрани или не. Изпълнителят фактурира и заплаща всички валидни и отчетени съобщенияа, също без знчение дали са събрани или не вземанията от операторите. По нататък в отговора на втория подвъпрос е описана методиката и спецификата на събиране на таксите за паркиране от мобилните компании и съответно начина на отчитане и превеждане от тяхна страна на възложителя. В последното изречение на отговора ясно е посочено, че изискването за повишаване на събираемостта при изпълнение на възлагателния договор се свежда до задължение и управление на процеса от страна на изпълнителя и е обект на отделна договореност между него и мобилните оператори. Дадените отговори от началото на декември на 2014 г. изпълняват указанието на КЗК да изясни критериите и метода, по които при изпълнението на договора може да се прецени, доколко разработеният и внедрен софтуер ще повиши досегашната събираемост. В него обаче не е достатъчно прецизиран отговорът на питането за параметрите, които ще служат за база при преценката на възложителя за постигнатия напредък - резултат от разработването и внедряването на съответния софтуер. В случая параметрите са конкретни числови данни относно събраните и несъбраните вземания при съобразяване на спецификата на събирането им и отчитането им от мобилните оператори. Отправеното питане на жалбоподателя от 30.12.2014 г. в първата и третата му точки - относно изходните данни, послужили при определяне на процентите несъбрани вземания за месец октомври и за получения приход от мобилните оператори, няма характер на нов въпрос, отправен за първи път. Поради това е неоснователно възражението на възложителя, че това питане е направено извън срока по чл. 29, ал. 1 ЗОП. Съдът констатира неточност при формулирането на първия въпрос от писмото от 30.12.2014 г., доколкото процентите са определени от възложителя към месец октомври на 2014 г., а искането от 30.01.2014 г. е за начина на изчисляване за месец октомври. Възложителят е отговорил ясно и точно на така поставения въпрос на 5.01.2015 г. и в първата таблица е дал всички данни, при това поотделно за всеки един от тримата мобилни оператори, като представителна извадка. Отговорил е и на другите два въпроса, пак с попълване на данните в табличен вид. С поставения втори въпрос обаче, жалбоподателят е разширил обема на поисканите разяснения от август на 2014 г. Вече не се говори за параметри, като обобщена база числови данни, въз основа на която да се преценява дали и доколко разработеният и внедрен софтуер от изпълнителя ще подобри събираемостта. Обратното - иска се детайлизирана за първи път информация относно сумите за получаване, несъбраните вземания и възстановените несъбрани вземания за последните шест месеца със завършен цикъл по удържане и възстановяване на неплатени вземания и то за всеки от тримата мобилни оператори поотделно. Нещо повече - фиксират се точни периоди, за които се претендира информацията. Така поисканите данни далеч надхвърят първоначално поисканите разяснения. Преценени от този аспект, те са направени извън крайните срокове по чл. 29, ал. 1 ЗОП, а отделно от това излизат извън пределите и указанията, дадени с влязлото в сила предходно решение на КЗК. Въпреки това, възложителят е предоставил поисканата информация и то при използване на табличния вид, съставен и предложен от жалбоподателя. С това не само са изпълнени, но дори и са надхвърлени указанията, дадени от КЗК и от съда. Поради това жалбата в цялостната й първа част относно даване на информация във вид, различен от поискания на 30.12.2014 г. е неоснователна. Не е задължително дори да се прави конкретно изследване за съответствието на допълнително поисканата информация в направеното след срока по чл. 29, ал. 1 ЗОП разширяване на характера и обема й с т. 2 от питането и предоставената такава. Цитираната правна норма предоставя възможност на всяко лице да поиска писмено разяснения по документацията, но в точно определен срок. Несъответно със закона е игноририрането на срока под формата на допълнително разширяване на първоначалното искане за разяснения чрез включване за първи път на нови въпроси и нови данни, каквито са поисканите такива в т. 2 на писмото от 30.12.2014 г. Още повече, че е налице един дълъг период от получаване на разясненията от 9.12.2014 г. (установено с отговора, находящ се на л. 25 от папка № 1.2 от преписката пред КЗК) до отправяне на допълнителните въпроси едва на 30.12.2014 г. Инструментът на искане, респ даване на разяснения е предвиден в закона единствено с цел всеки участник предварително да е информиран, какви са условията за участие и изискванията към съдържанието на офертата, поради което е обвързан с кратки срокове. За пълнота на изложението обаче, КЗК е разгледала възраженията и по тези въпроси и е направила изводи, които са обосновани и съответстват на данните по преписката. Предоставената в табличен вид информация от 5.01.2015 г. е помесечна и то за месеците, които страната е фиксирала в питането си от 30.12.2014 г. Извършената в касационната жалба примерна извадка само за три месеца с проследяване на приходи, неплатени задължения, възстановени неплатени задължения и реална загуба, изкуствено е изолирана от общата информация за всеки един мобилен оператор за точно фиксирания период в искането от 30.12.2014 г. Възложителят е попълнил данните в таблицата, която самият жалбоподател е предложил за последните шест месеца, за които е завършен цикълът по удържане и възстановяване на неплатените вземания и то за периода, избран и конкретизиран от питащия. Нужната му информация за изготвяне на офертата, той би могъл да получи при анализ на тези данни за целия шестмесечен период, а не за един, два или три месеца. Именно поради това, той е поискал данни за шест месеца. Още повече, че е наясно с проценка на несъбрани вземания към октомври на 2014 г. Поради това се явява неоснователно и възражението му за предоставена информация, различна от поисканата. Неоснователно се възразява и за противоречие в информацията, тъй като в определени месеци неплатените задължения надхвърляли възстановените такива, което математически било нелогично. Поясненията на възложителя още в отговора му от 9.12.2014 г. за спецификата на отчитането на събраните/несъбраните вземания от мобилните оператори ясно показват, че не е задължително наличието на равенство, респективно на превес на възстановените вземания по отношение на неизплатените такива, отразени в данните по двете колони на таблиците по т. 2 от отговора от 5.01.2015 г., тъй като през месеца се изплащат освен събраните вземания за него и такива, платени за предходни месеци. Неоснователно е и последното възражение за нарушаване от възложителя на принципа на равнопоставеност, тъй като в разяснението от 5.01.2015 г. има препратка, идентифицираща лицето, отправило питането. Има се предвид израза " (поне във взаимоотношенията с Войском АД)", който запитващият е вписал в отправеното питане от 30.12.2014 г. Той фигурира в отговора от 5.01.2015 г. единствено дотолкова, доколкото е буквално преписан целият въпрос. Съдът намира, че по този начин не е допуснато съществено нарушение на забраната на чл. 29, ал. 3 ЗОП, тъй като наименованото дружество фигурира във въпроса, не като запитващ, а като субект, осъществяват такава дейност със същия възложител. Касае се за обществено достъпна информация - (справка от интернет страницата на дружеството - проект SMS заплащане в Синя и Зелена зона в град София с партньор - ЦГМ). По тези съображения подадената касационна жалба е неоснователна, а обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя, жалбоподателят дължи разноски за адвокатско възнаграждение за касационното производство. Предствени са писмени доказателства за заплатено такова в размер на 18000 лева. Съдът намира за основателно възражението за несъответствие на сумата с правната и фактическа сложност на спора. На първо място, спорът няма материален еквивалент, тъй като е от административно-правен характер. На второ място, той касае един напълно междинен етап от възлагателната процедура, какъвто е етапът по даване на разяснения - обжалва се действие на възложителя, а не издадено от него решение по процедурата. Поради това съдът приема, че на основание чл. 8, ал. 2, т. 5 и § 2 от ДР на Наредба № 1/2004 г. следва да се присъди минималният размер на възнаграждение -1000 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение