Решение № 690 от 21.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13565/2015 г.

Решение № 690 от 21.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13565/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалбите на Кмета на Община Варна, чрез процесуалният му представител главен юрисконсулт Иванова и от "ПС Гард" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Шипченски проход" № 43, представлявано от управителя Тодор Георгиев Мавродиев, против решение № 780 от 29.09.2015 г. по преписка № КЗК - 485/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 3045/17.07.2015 г. на Кмета на община Варна за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на охранителна дейност в обекти общинска собственост и такива, предоставени за управление на Община Варна по обособени позиции", в частта й по обособени позиции №: 1, 2, 6, 8, 11 и 16, открита с Решение № 0604 от 20.02.2015 г. на възложителя. Върната е преписката на възложителя по обособени позиции №: 1, 2, 6, 8, 11 и 16 за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите оферти на участниците, при спазване на мотивите на решението. Оставена е без уважение жалбата от "ПС ГАРД" ЕООД в частта срещу Решение № 3047/17.07.2015 г. на Кмета на община Варна за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП на обществена поръчка. Присъдени са разноски. В жалбите се излагат подробни съображения, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Молят, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените разноски по производството. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни - "БГ СОД" ЕООД; Консорциум "Ник-Пол" ДЗЗД, състоящ се от: ЕТ "Ник - Пол - Николай Георгиев" и "Ник-Пол 96" ЕООД не вземат становище по жалбите. "БАТ Секюрити" ЕООД в приложено писмено становище заявява оспорване на жалбата на "ПС ГАРД" ЕООД. Представителят на Върховна административна прокуратура взема становище за неоснователност на касационните жалби. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледана по същество жалбата на Кмета на Община Варна е основателна, а тази на "ПС Гард" ЕООД - неоснователна. Предмет на разглеждане в настоящето производство е решение № 780 от 29.09.2015 г. по преписка № КЗК - 485/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 3045/17.07.2015 г. на Кмета на община Варна за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на охранителна дейност в обекти общинска собственост и такива, предоставени за управление на Община Варна по обособени позиции", в частта й по обособени позиции №: 1, 2, 6, 8, 11 и 16, открита с Решение № 0604 от 20.02.2015 г. на възложителя. Върната е преписката на възложителя по обособени позиции №: 1, 2, 6, 8, 11 и 16 за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите оферти на участниците, при спазване на мотивите на решението. Оставена е без уважение жалбата от "ПС ГАРД" ЕООД в частта срещу Решение № 3047/17.07.2015 г. на Кмета на община Варна за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП на обществена поръчка. Присъдени са разноски. За да уважи жалбата на дружеството КЗК е приела, че с оглед постигане на обоснован извод относно съответствието на ценовите предложения на участниците с трудовото и осигурителното законодателство комисията следва да се изиска разяснения от участниците по чл. 68, ал. 11 от ЗОП относно начина на формиране на предложените цени по обособени позиции №: 1, 2, 6, 8, 11 и 16. Прието е, че офертата на участника "ПС ГАРД" ЕООД е в несъответствие с предварително заложените критерии на възложителя в чл. 4 и чл. 19, ал. 8 от документацията. С оглед на гореизложеното, представянето на ценово предложение, надхвърлящо посочените суми за прогнозни стойности по съответни обособени позиции, съставлява основание за отстраняване от участие в процедурата и съответно "ПС ГАРД" ЕООД е правилно и законосъобразно отстранен от участие по оспорваните обособени позиции в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Въз основа на доказателствата по преписката КЗК е установила фактическите обстоятелства по отношение на страните, досежно провеждане на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които обаче, неправилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 0604 от 20.02.2015 г. е открита "Открита процедура" за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Извършване на охранителна дейност в обекти общинска собственост и такива предоставени за управление на община Варна по обособени позиции". Обособените позиции, предмет на настоящото производство, са както следва: Обособена позиция № 1 - "Извършване на денонощна невъоръжена физическа охрана на Аспарухов парк, находящ се в район "Аспарухово" - гр. Варна - осъществявана от 2 охранители на смяна"; Обособена позиция № 2 - "Извършване на денонощна невъоръжена физическа охрана на Приморски парк - гр. Варна, осъществявана от 2 охранители на смяна"; Обособена позиция № 4 - "Извършване на денонощна невъоръжена физическа охрана на общински амфитеатър, находящ се в Приморски парк - гр. Варна, осъществявана от 1 охранител на смяна"; Обособена позиция № 6 - "Извършване на денонощна невъоръжена физическа охрана на обект - място за временно настаняване на пострадали от бедствието на 19.06.2014 г. в района на поделение "Сокол" - гр. Варна, осъществявана от 2 охранители на смяна"; Обособена позиция № 8 - "Извършване на нощна невъоръжена физическа охрана на обект общински спортен комплекс "Приморски парк", находящ се в Приморски парк, гр. Варна за времето от 20:00 ч. до 08:00 ч. и денонощна охрана само за празничните дни, обявени за неработни за предприятието, осъществявана от 1 охранител на смяна"; Обособена позиция № 11 - "Извършване на нощна невъоръжена физическа охрана на обект общински спортно-развлекателен комплекс "Младост", находящ се в ж.к "Младост", ул. "Хан Севар", гр. Варна за времето от 20:00 ч. до 08:00 ч. и денонощна охрана само за празничните дни, обявени за неработни за предприятието, осъществявана от 4 охранители на смяна"; Обособена позиция № 16 - "Извършване на нощна невъоръжена физическа охрана на обект тенис кортове "Чайка", находящ се в кв. "Чайка", район "Приморски", гр. Варна за времето от 20:00 ч. до 08:00 ч. и денонощна охрана само за празничните дни, обявени за неработни за предприятието, осъществявана от 1 охранител на смяна"; Обособена позиция № 21 - "Извършване на денонощна невъоръжена физическа охрана на обект Дом за стари хора "Гергана" и дом за възрастни с физически увреждания, находящ се в к. к."Св. Св. Константин и Елена", осъществявана от 1 охранител на смяна". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съгласно чл. 19, ал. 8 от Раздел V "Общи изисквания към офертата" от документацията за участие в процедурата при изготвянето на ценовото предложение по отделните обособени позиции участниците следва да се съобразят с финансовия ресурс, посочен от Възложителя. Съгласно т. 6 от Раздел V "Общи изисквания към офертата" при изготвянето на "Предлаганата цена" за съответната обособена позиция, участниците следва да оферират цени, в които да бъдат включени всички разходи по предоставяне на услугите, за срока на договора. Цената, предложена от участника в Ценовата оферта е окончателна и включва всички разходи на участника по предоставяне на услугите. Съгласно образеца на Декларация № 12 по чл. 56, ал. 1, т. 11 от Закона за обществени поръчки участниците декларират, че при изпълнението на обществената поръчка ще бъдат спазени изискванията за закрила на заетостта, включително условията на труд и че в предложената цена е спазено изискването за минимална цена на труда. С Решение № 1598/17.04.2015 г. на Кмета на община Варна е била назначена комисия за провеждане на процедурата. В Протокол № 1 е отразена работата на комисията по отваряне на постъпилите оферти. В Протокол № 2 е отразена работата на комисията от проверка на съответствието на документите в плик № 1 от офертите на участниците с предварително обявените от възложителя условия и са изискани допълнителни документи от участниците. В Протокол № 4 от работата на комисията е отразено разглеждането и проверката на представените от участниците допълнителни документи, изискани от комисията. В Протокол № 5 са били отразени резултатите от извършеното оценяване на Техническите предложения за изпълнение на поръчката. В Протокол № 6 е отразена работата на комисията по отваряне на ценовите предложения на участниците, допуснати до този етап. Комисията е извършила проверка на съответствието на ценовите предложения с предварително обявените от Възложителя условия, при която е констатирала, че ценовите предложения на участника "ПС ГАРД" ЕООД по обособени позиции № № 1, 2, 4, 6, 8, 11, 16 и 21 не отговарят на изискванията на Възложителя посочени в чл. 19, ал. 8 от документацията за участие. Съгласно цитираната разпоредба при оферирането на ежемесечна цена участниците в процедурата следва да се съобразят с посочената в документацията прогнозна стойност за всяка една от обособените позиции. При извършената от комисията проверка се установило, че участникът е оферирал цени, които превишават определеният от възложителя финансов ресурс по посочените обособени позиции. Комисията предложила на възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата участника "ПС ГАРД" ЕООД по обособени позиции № № 1, 2, 4, 6, 8, 11, 16 и 21, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Участникът е оферирал ежемесечни цени за изпълнение на поръчката по посочените обособени позиции, които надвишавали предвидения финансов ресурс по съответните позиции. Посоченото не отговаряло на предварително обявеното от възложителя изискване в чл. 19, ал. 8 от документацията за участие. В Протокол № 7 от работата на комисията е отразено оценяването на ценовите предложения на участниците. Съгласно Решение № 3045/17.07.2015 г., на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразени резултати в протокол от работата на комисията за провеждане на процедурата, е обявено класирането на участниците и за изпълнители на обществената поръчка по обособени позиции са избрани следните участници: - Обособена позиция № 1 "БГ СОД" ООД, гр. Варна; Обособена позиция № 2 - "БГ СОД" ООД, гр. Варна; Обособена позиция № 6 "НИК-ПОЛ" ДЗЗД, гр. Варна; Обособена позиция № 8 "БАТ СЕКЮРИТИ" ЕООД, гр. София; Обособена позиция № 11 "БГ СОД" ООД, гр. Варна; Обособена позиция № 16 "БАТ СЕКЮРИТИ" ЕООД, гр. София. Участникът "ПС ГАРД" ЕООД е бил отстранен от участие в процедурата по обособени позиции № № 1, 2, 4, 6, 8,11, 16 и 21, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. С Решение № 3047 от 17.07.2015 г. възложителят е прекратил процедурата по обособени позиции № 4 и 21 на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По отношение жалбата на кмета на Община Варна: Решението е обжалвано в частта, касаеща Обособени позиции № 1, № 2, № 6, № 8, № 11 и № 16, с което комисията по процедурата да бъде върната на етап прилагане на чл. 68, ал. 11 от ЗОП и изискване на разяснения на ценовите оферти. Диспозитивният характер на нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е приложима при противоречие на офертите с изискванията на възложителя или изискванията на нормативната уредба или наличието на неяснота в представените технически и ценови предложения на участниците. В разглеждания случай не е налице нито едно от посочените обстоятелства - техническите и ценовите предложения на участниците, представляват числови измерими величини, които отговарят на поставените от възложителя условия и не пораждат каквито и да било неясноти. Прилагането на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП по отношение на ценовите предложения, на основание твърдения на отстранен от участие в процедурата участник е недопустимо. Фактът, че участник е надвишил предвиденият от възложителя финансов ресурс, не предполага задължително, че всички останали участници не са спазили изискванията на трудовото и осигурителното законодателство. Твърдението на този участник, че прогнозната стойност на обособените позиции и предложенията на останалите участници не съответстват на изискванията на трудовото законодателство не е основание за прилагането на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Ценовите предложения на участниците в разглежданата процедура са изготвени в пълно съответствие с изискванията на възложителя, тъй като оферираните от класираните участници месечни цени за обект са съобразени с предвидения от възложителя финансов ресурс; изискуемия от възложителя минимален брой охранители на смяна; изискванията за изпълнение на дейността, посочени в проектите на договори. Същевременно оферираните цени са съобразени и с нормативно определените изисквания за осъществяване на охранителна дейност, уредени в трудовото и осигурителното законодателство. Задължителните осигурителни вноски за сметка на работодателя са нормативно определени с Кодекса за социално осигуряване. Задължителните разходи за вида осъществяваната дейност, съгласно ЗЧОД, КТ и КСО, дължими от работодателя са нормативно определени в посочените актове. Класираните в обществената поръчка участници са спазили всички изисквания на възложителя, като са съобразили оферираните от тях цени с финансовия ресурс, определен от възложителя. Всеки от участниците е разполагал с цялата необходима информация, за да вземе информирано решение относно параметрите на обществената поръчка и съобразявайки възможностите си да прецени своето участие в нея. Оферираните от класираните участници цени са приблизително, еднакви, което не поражда съмнения за неспазване на изискванията на възложителя или на изискванията на трудовото и осигурително законодателство. По отношение начина на формиране на предложените цени по обособени позиции, комисията по процедурата е изпълнила императивното изискване на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е изискала подробни писмени обосновки от участниците, които са оферирали цени с 20 на сто по - благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници (Протокол на комисията от заседание № 6). Наличието на обосновка за начина на формиране на най-ниските оферирани цени в процедурата, изключва каквото и да е съмнение за неспазване на разпоредбите на трудовото и осигурителното законодателство. С оглед на изложеното, разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е неприложима в конкретния случай. Съгласно цитираната разпоредба комисията по процедурата има право да се възползва от възможността да изиска разяснения на декларирани в техническото и ценовото предложение на участника данни, като това право се прилага по целесъобразност. Основания за прилагането на чл. 68, ал. 11 от ЗОП ще са налице при наличието на каквито и да е съмнения за неспазване на изискванията на възложителя или изисквания на нормативен акт. Недопустимо е комисията да реализира това право само на основание отстраняването на участник, който е надвишил финансовия ресурс. Доказателство в тази насока е посоченото в становището на възложителя, представено в производството пред КЗК, разпределение на нормативно определените разходи на работодателя за един охранител. Възложителят в проектите на договори към документацията за участие е въвел изискване изпълнителите да представят: "месечен график на охранителите, пряко ангажирани с охраната на обекта, предмет на договора, като охранителите следва да бъдат снабдени с униформено облекло с отличителни знаци, служебна карта, да са надлежно екипирани с помощни средства за изпълнение на дейността, както и с необходимите средства за комуникация, осигуряващи им постоянна връзка с дежурната група и централата/диспечерския център на Изпълнителя." С посоченото задължение на изпълнителите по договорите възложителят гарантира спазването на изискванията на приложимото за дейността законодателство. Съгласно чл. 24, ал. 2 от ЗЧОД за всеки обект, поет за охрана, лицата извършващи охранителна дейност, изготвят и съхраняват план за охрана на обекта, който включва: особеностите на охранявания обект; организация на охраната (постове, маршрути, смени, въоръжение, комуникации и указания за тактиката на действие при различни ситуации); данни за оръжието, ако такова се използва за охрана на обекта; данни за моторните превозни средства, ако такива се използват при осъществяване на охраната; данни за монтиране на видеокамери, както и на аналогични технически средства или системи, позволяващи да се правят видеозаписи; правилник за пропускателния режим, утвърден от възложителя по договора за охрана или от упълномощено от него лице; списък и график за работа на охранителите. Посоченото нормативно изискване е спазено от възложителя. Оферираните от участниците цени са твърдо договорени и не подлежат на промяна, което предполага участниците в процедурата да не представят примерни графици, разпределения на смените и организация на изпълнението, а конкретни такива. Същевременно съгласно чл. 24, ал. 2 от ЗЧОД възложителят не може да задължи участник на етап кандидатстване да представи план за организация на дейността си. Оттук следва извода, че наличието на примерна информация за начина на изпълнение на поръчката не доказва спазването на изискванията на Кодекса на труда и Кодекса на социално осигуряване. По отношение спазването на нормативните изисквания на Кодекса на труда възложителят е поискал от участниците да представят Декларация по чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП. С цитираната декларация всеки един от участниците е заявил пред възложителя, че при определянето на оферираните цени са спазени изискванията за закрила на заетостта, включително минимална цена на труда и условията за полагане на труд. Изискването на тази Декларация не е само формално задължение, но и условие за гаранция, че няма да се наруши трудовото и осигурителното законодателство. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за незаконосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и при оценяването на участниците е неправилна. По отношение жалбата на "ПС ГАРД" ЕООД: Дружеството обжалва решението на КЗК, с което се потвърждава решението на комисията на възложителя за прекратяване на обществената поръчка по позиции № 4 и № 21. В конкретния случай, в документацията възложителят е посочил прогнозната стойност на обществената поръчка, като е уточнил, че това е и финансовия ресурс, разполагаем за заплащане на извършените дейности. В случая е налице изискване към участниците офертите им да са в рамките до предвидената прогнозна стойност като максимално допустима. Видно от представените от жалбоподателя "ПС ГАРД" ЕООД ценови предложения по оспорваните обособени позиции и предвид 36-месечния срок за изпълнение на услугите, предмет на обществената поръчка, същите ценови оферти превишават посочените максимални суми по обособени позиции в чл. 4 от документацията и съответно офертата на участника "ПС ГАРД" ЕООД е в несъответствие с предварително заложените критерии на възложителя в чл. 4 и чл. 19, ал. 8 от документацията. С оглед на гореизложеното представянето на ценово предложение, надхвърлящо посочените суми за прогнозни стойности по съответни обособени позиции, съставлява основание за отстраняване от участие в процедурата и съответно "ПС ГАРД" ЕООД е правилно и законосъобразно отстранен от участие по оспорваните обособени позиции в процедурата по възлагане на обществената поръчка. С Решение № 3047 от 17.07.2015 г. възложителят прекратява процедурата по Обособена позиция № 4: "Извършване на денонощна невъоръжена физическа охрана на общински амфитеатър, находящ се в Приморски парк - гр. Варна, осъществявана от 1охранител на смяна" и по Обособена позиция № 21: "Извършване на денонощна невъоръжена физическа охрана на обект Дом за стари хора "Гергана" и дом за възрастни с физически увреждания, находящ се в к. к. "Св. Св. Константин и Елена", осъществявана от 1 охранител на смяна" на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В мотивите за прекратяване на процедурата се посочва, че по обособени позиции № 4 и 21 е представена само една оферта от участник и офертите на участника по посочените обособени позиции са отстранени, поради несъответствие с предварително обявените условия. Твърденията на жалбоподателя за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП са неоснователни. Съгласно императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1 от ЗОП възложителите са длъжни да прекратят процедурата по възлагане на обществена поръчки при наличието на някоя от изчерпателно изброените хипотези. В чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП законодателят е предвидил задължение за възложителя процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, когато всички оферти или проекти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя. Видно от по-горе направените констатации по обособени позиции № 4 и 21 участникът "ПС ГАРД" ЕООД е правилно отстранен от участие в процедурата поради представяне на ценови оферти, които не съответстват на изискванията на възложителя. Наред с това, по въпросните позиции са подадени оферти само от "ПС ГАРД" ЕООД. Доколкото единственият участник по обособени позиции № 4 и 21 е правилно отстранен, то конкретния случай валидно попада в приложното поле на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП и са налице съответните предпоставки за прекратяване на процедурата по обособените позиции. Необосновано е твърдението за липса на изложени мотиви от страна на възложителя, който конкретно излага в Решение № 3047 от 17.07.2015 г. основанията за подвеждане на конкретния случай под нормата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. С оглед на изложеното, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е издадено при установени фактически и правни основания по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП и решението на КЗК, потвърдило това решение на възложителя, следва да бъде потвърдено. С оглед изхода от процеса разноски се дължат само за жалбоподателя Кмета на Община Варна, но предвид на това, че такива не са поискани, а и няма данни да са направени, Съдът не присъжда разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,