Решение № 9983 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6521/2020 г.

Решение № 9983 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6521/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от ГДЗЗД "Консорциум Бат Секюрити-Бат СОТ", в който участват съдружниците "Бат Секюрити" ЕООД и "Бат СОТ" ЕООД, чрез процесуалния му представител адвокат О. Мутев, против Решение № 415/28.05.2020 г., постановено по преписка № КЗК-238/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "ПС Гард" ЕООД, със седалище в гр. Асеновград, е отменено Решение № 32-87529/19.03.2020 г. на директора на териториална дирекция "Дунавска" при Агенция "Митници" към Министерство на финансите, за определяне на изпълнител по процедура от вида "Открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на охрана на обекти на Териториална дирекция "Дунавска", открита с Решение № 32-216764/25.07.2019 г. на възложителя. Поръчката е разделена на две обособени позиции: особена позиция № 1 "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция "Дунавска" в гр. Русе" и обособена позиция № 2 "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция "Дунавска" в гр. Лом и гр. Видин". С решението на КЗК преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, на етап - публично провеждане на жребий, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението на КЗК. От касатора са релевирани възражения за неправилност на атакуваното решение, като противоречащо на приложимия материален закон и поради необоснованост, относими към касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира за отмяна на решението на КЗК, като се остави без уважение жалбата на "ПС Гард" ЕООД. Ответникът - директорът на Териториална дирекция "Дунавска" при Агенция "Митници" моли съдът са уважи касационната жалба и да отмени решението на КЗК. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на поисканите от "ПС Гард" ЕООД разноски. Ответникът - "ПС Гард" ЕООД, чрез адв. Костова оспорва касационната жалба като изтъква доводи за нейната неоснователност, поради което моли съдът да остави в сила решението на КЗК. Ответните страни - "Саламандър - АСО" ООД, "Саламандър - АСО" ООД, Агенция за сигурност "Скорпио" ЕООД, "Еврофорс Груп" ЕООД, "Асо Просейф" ЕООД, "Мега Секюрити Груп" ЕООД, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, срещу подлежащ на оспорване акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалбата на ГДЗЗД "Консорциум Бат Секюрити-Бат СОТ", против Решение № 415/28.05.2020 г., постановено по преписка № КЗК-238/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което по жалбата на "ПС Гард" ЕООД е отменено Решение № 32-87529/19.03.2020 г. на директора на Териториална дирекция "Дунавска" при Агенция "Митници" към Министерство на финансите за определяне на изпълнител по процедура от вида "Открита" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на охрана на обекти на Териториална дирекция "Дунавска", като поръчката е разделена на две обособени позиции: особена позиция № 1 "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция "Дунавска" в гр. Русе" и обособена позиция № 2 "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция "Дунавска" в гр. Лом и гр. Видин". Процедурата е открита с Решение № 32-216764 от 25.07.2019 г. на възложителя. С атакувания пред КЗК акт е обявено класирането на участниците в "откритата" процедура и по двете обособени позиции, като в съответствие с оценяването на направените предложения и съгласно избрания критерий за възлагане "икономически най-изгодна оферта", определена по критерий "най-ниска цена", след проведен жребий по реда на чл. 58, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, за изпълнител е избрано дружеството ГДЗЗД "Консорциум Бат Секюрити-Бат СОТ". С жалбата на "ПС Гард" ЕООД пред Комисия за защита на конкуренцията са изложени няколко основни възражения, като КЗК е приела, че при публичното провеждане на жребия, състояло се на 13.03.2020 г., назначената от възложителя комисия не е била последователна в действията си. В резултат на това поведение са допуснати нарушения, изразяващи се в накърняване на принципите за публичност и прозрачност. КЗК е приела, че чрез залепените от помощната комисия надписи върху пликовете, в които са поставени билети с имената на участниците в жребия, същите са били индивидуализирани до степен, че е била изгубена тяхната еднаквост при съпоставяне, поради което те са могли да бъдат отличени един от друг. Според КЗК, този факт е довел до накърняване на предвидените в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП принципи на публичност и прозрачност. С оглед така направените изводи, атакуваното пред КЗК решение е отменено, като преписката е върната за ново провеждане на процедура по публично теглене на жребий, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на оспореното пред касационната инстанция решение на КЗК. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но е неправилно, като несъответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. Настоящата инстанция не възприема становището на Комисията за защита на конкуренцията, че при постановяване на обжалваното решение, комисията, назначена от възложителя със Заповед №ЗТД-4000-54/3268327/02.03.2020 г. за провеждане на процедурата, е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да представлява основание за отмяна по чл. 146, т. 3 АПК. Не се спори между страните в настоящото производство, а и видно от представения по преписката Протокол № 7/13.03.2020 г., на заседанието на комисията на възложителя е пристъпено към провеждане на публичен жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място петима участници по Обособена позиция № 1 "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция "Дунавска" в гр. Русе" и между класираните на първо място седем участника по Обособена позиция № 2 "Физическа денонощна въоръжена охрана на обекти на Териториална дирекция "Дунавска" в гр. Лом и гр. Видин". Не е спорно обстоятелството, че преди започване на публичното заседание за провеждането/чрез изтеглянето на конкретен, избран плик/ на жребия и по двете обособени позиции, членовете на Комисията са подготвили билети с имената на участниците и са поставили всеки билет в отделен плик – бял, непрозрачен, празен и еднакъв по размери с останалите, всички пликове са били запечатани. Видно от отразеното в Протокол № 7 и от наличните по преписката оригинали на пликове, на гърба на всеки един от тях, /там където пликът се залепва/ ръчно - от членовете на Комисията, чрез залепване, е бил поставен надпис с наименованието на процедурата и обособената позиция, за която се провежда публичния жребий. Съобразно притежаващия доказателствена сила Протокол № 7/13.03.2020 г. за проведения публичен жребий, преди разбъркването на пликовете, същите са били поставени един до друг, а след разбъркването им и преди пристъпване към тегленето на съответния плик, пликовете са били поставени на маса един след друг, с надписа надолу, така че да се виждат еднаквите бели лица на пликовете. Следователно, необосновани са направените от КЗК изводи в оспореното решение, че дори само посредством залепването на еднакви надписи върху задната част на пликовете, при проведения жребий се е стигнало до възникване на разлики, водещи до отличаване на пликовете един от друг. Верен е доводът на касационния жалбоподател, че надписът върху гърба на съответния плик, който надпис не е бил видим за теглещия жребия, не може да конкретизира участника, чието име е поставено в плика. Този извод съдът намира, че се подкрепя от факта, че пликовете са с един и същи цвят, размери, непрозрачни са и са били обърнати /преди избора/ с поставените надписи към масата. В случая, както основателно сочи касаторът, не се касае за недопустимо поставяне на графични или други белези върху пликовете, внасящи несигурност относно справедливото и честно провеждане на жребия. КЗК не е описала конкретно в какво точно се състои твърдения знак, белег или символ, поставен на видимата лицева част на плика, който знак би дал индикация на председателя на комисията на възложителя кое име съдържа даден плик и така да спомогне за изтеглянето името на точно определен участник. В своите мотиви КЗК само отбелязва, без да обосновава защо счита по този начин, че при налагане на пликовете един върху друг се констатират разлики, отнасящи се до това, че било различно отстоянието на надписите от несрязания ръб на плика; някои от надписите били по-накривени, а други били залепени относително по-хоризонтално. Следва да се подчертае, че от данните по преписката е безспорно, че пликовете са били разбъркани и поставени с надписите надолу в отсъствието на теглещия жребия Председател на Комисията, който не е наблюдавал непосредствено /"стоеше в предверието на залата", според протокола от помощната комисия на възложителя/ тези действия и не би могъл визуално да проследи разбъркването им и да запомни поредността, в която са били подредени. Не може да се приеме за основателно и доказано твърдението на представителя на участника "ПС Гард"ЕООД, че видимото различие във външното оформление на пликовете, които са били включени в жребия, се е констатирало дори при кратко наблюдение на поставените на масата пликове и е довело до съмнения за неспазването на предвидените в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП принципи за публичност и прозрачност. Представителят на участника "ПС Гард" ЕООД е присъствал на размесването на пликовете /дори по една от позициите сам е разбъркал същите/ и ги е поставил на масата един след друг с лицевата /еднаквата/ им част пред теглещия жребия председател на Комисията, който се е бил оттеглил от масата и е стоял встрани, по начин, по който остава без физическа възможност да възприеме случващото се на масата, вкл. разбъркването на пликовете. Основателен е съответно аргументът на касатора, че залепването на етикети на пликовете не е довело до нарушаване на горепосочените принципи, както, и че изводите на КЗК в тази насока не почиват на конкретни доказателства. Фактът, че на участниците в жребия е предоставена възможност за разбъркване на пликовете, включени в жребия, както и извеждането на председателя на Комисията извън помещението /в преддверието/ също води до заключението, че с това действие на комисията е целяла именно да постигне прозрачност и яснота на процедурата по избор. Настоящата инстанция не споделя аргументите на касатора и на възложителя, че с даването на възможност на представителите на участниците в жребия някой от тях да изтегли фактически плика, вместо председателя на Комисията, се постига в пълна степен целената законосъобразност на проведената процедура. Както КЗК правилно е приела в мотивите си, с оглед изрично предвиденото в документацията правило, тегленето може да се извърши само чрез избор на един от пликовете от председателя на Комисията, тегленето от друго лице би било нарушение на правилата, установени с влязлата в сила документация. Противното разбиране би довело да накърняване на предвидените в чл. 13 АПК принципи на предвидимост и последователност в действията на помощната комисия и на възложителя. Последната е приела и огласила правилата относно реда за провеждането на поръчката и определянето на изпълнители, доколкото законовите положения /чл. 58, ал. 3 ППЗОП/ й предоставят свобода да процедира, както намери за добре по целесъобразност, но същевременно - с оглед прилагането им, се нуждаят и от уточняване в детайли. Необходимостта от приемането и прилагането на правила за теглене на жребия произтича и от въведения с чл. 9, ал. 1 АПК принцип, според който, административният орган е длъжен да започне, да проведе и да приключи производството при условията, посочени в закона. Така, приложимите в дейността Териториална дирекция "Дунавска" към Агенция "Митници" принципи за последователност и предвидимост, задължават същата, като възложител, да проведе и да приключи обявените и започнали по реда на ЗОП процедури, при действието на приетите в одобрената конкурсна документация правила. Решението за откриване на процедурата по ЗОП и за одобряване на документацията за участие е влязло в законна сила, поради което документацията е станала задължителна за възложителя и участниците, които следва стриктно да спазват заложените в нея условия. Изложеното по-горе обуславя неправилността на направения от КЗК краен извод за незаконосъобразност на акта на възложителя относно избора на изпълнител и по двете обособени позиции. По така изтъкнатите съображения настоящата инстанция приема, че в случая от страна на КЗК не са събрани доказателства за нарушаване от страна на възложителя, на заложените в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП принципи за публичност и прозрачност при провеждане на публичния жребий. Незаконосъобразно КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап - публично провеждане на жребий, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението на КЗК. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно и необосновано, поради което подлежи на отмяна в неговата цялост. По същество, в съответствие с чл. 222, ал. 1 АПК, с оглед установените фактически обстоятелства, както и липсата на установени други нарушения от КЗК при провеждане на процедурата, жалбата на "ПС Гард" ЕООД срещу решението на възложителя за избор на изпълнител е неоснователна и следва да се отхвърли. Предвид изхода от спора, основателно е предявеното от процесуалния представител на възложителя, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция. Поради това и субсидиарно приложимите в случая разпоредби на чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, "ПС Гард" ЕООД, следва да бъде осъден да заплати на Директора на териториална дирекция "Дунавска" при Агенция "Митници" към Министерство на финансите сумата от 200 лева, представляваща определен от съда размер на юрисконсултското възнаграждение. Основателна и своевременно заявена се явява претенцията на касатора ГДЗЗД "Консорциум Бат Секюрити-Бат СОТ", в който участват съдружниците "Бат Секюрити" ЕООД и "Бат СОТ" ЕООД, на който следва да се присъди адвокатско възнаграждение за един адвокат по делото в размер на 720 лева пред касационната инстанция, съобразно приложен договор за правна защита и съдействие от 10.06.2020 г. и списък с разноските по чл. 80 ГПК. С оглед фактическата и правната сложност на делото следва да се приеме за неоснователно възражението за прекомерност на поискания размер на адвокатското възражение, направено от процесуалния представител на директора на Териториална дирекция "Дунавска" при Агенция "Митници". По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение