Решение № 11525 от 23.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7968/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Софарма Трейдинг" АД със седалище в гр. София, подадена чрез чрез упълномощения юрисконсулт К. Колев, срещу решение 770 от 03.08.2023 г., постановено по преписка КЗК-397/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D23436883 от 09.05.2023 г. на Изпълнителния директор на Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология ЕАД за определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: Доставка на радиофармацевтици за работа с позитронно-емисионен томограф (ПЕТ/КТ) за нуждите на УСБАЛО, открита с Решение F348871/10.04.2023 г. на възложителя; възложено е на "Софарма Трейдинг" АД да заплати на възложителя и заинтересованата страна направените разноски; оставено е без уважение направеното от "Софарма Трейдинг" АД искане за възлагане на разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя КЗК необосновано не взема предвид и не обсъжда представените пред нея писмени доказателства, от които е видно, че оферираният от дружеството лекарствен продукт отговаря на въведеното от възложителя изискване същият да е включен в регистъра на пределните цени на лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание. Счита, че в процесното решение КЗК неправилно застъпва становище, че съгласно изискването на възложителя техническите параметри за локализиране на активността следва да са в съответствие с наличния клиничен диспенсър IRIS - Comecer, Италия, за който пък е клинично известно, че работи само с флакони от 20 ml. Този извод обосновава с обстоятелството, че в техническата спецификация на възложителя не се съдържа изрично изискване за обем на многодозов флакон. На последно място жалбоподателят посочва като неправилни съображенията на КЗК да приеме, че оферираният от Фармимпорт АД продукт отговаря на техническите изисквания на възложителя. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК, алтернативно за отмяна и връщане на делото на Комисията за ново разглеждане. Претендира разноски за производството пред органа по преразглеждането и пред ВАС. Ответникът - изпълнителният директор на "Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология" ЕАД, редовно призован, не взема становище по жалбата и не изпраща представител в проведеното съдебно заседание. Ответникът - "Фармимпорт" АД, в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалните представители адвокат Н. Макавеев и адвокат М. Герова, поддържа недопустимост, а при условията на евентуалност неоснователност на жалбата по подробно изложени съображения. Моли да бъде оставена без разглеждане, евентуално отхвърлена, а решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски по представен списък и доказателства за извършването им. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК е основала изводите си на законовите норми и утвърдената документация за обществената поръчка, поради което предлага решението като правилно да се остави в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Софарма Трейдинг" АД срещу решение D23436883 от 09.05.2023 г. на Изпълнителния директор на Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология ЕАД за определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: Доставка на радиофармацевтици за работа с позитронно-емисионен томограф (ПЕТ/КТ) за нуждите на УСБАЛО, открита с Решение F348871/10.04.2023 г. на възложителя, с уникален номер на поръчката в ЦАИС ЕОП 00546­-2023-0007. За да стигне до правен извод за неоснователност на подадената жалба, КЗК е приела от правна страна, че за участие в проведената обществена поръчка "Софарма Трейдинг" АД е представило продукт Fludeoxyglucose (18F) GE Healthcare, по отношение на който един флакон съдържа от 1 до 10 ml разтвор, съответстващ на 250 МBq до 2,5 GBq при калибриране, като продуктът е за флакон от 1 до 10 мл разтвор. Според Комисията съгласно изискването на възложителя, на техническите параметри за локализиране на активността следва да са съответно наличния клиничен диспенсър IRIS - Comecer, Италия, който е клинично известно, че работи само с флакони от 20 ml. В тази връзка КЗК е направила извод, че е основателна констатацията на помощния орган на възложителя, че техническото предложение не съответства на изискването в техническата спецификация радиофармацевтика да е включен в горепосочения регистър на НСЦРЛП, тъй като не е включен такъв фармацевтик, който е с флакони от 20 ml - касателно условието за съответствие с клиничен диспенсър IRIS - Comecer, Италия. Според КЗК изложените от комисията констатации в протокола и инкорпорирани след това в доклада до възложителя и в решението на самия възложител, сочат конкретни несъответствия, като изрично е обърнато внимание кой точно задължителен елемент липсва и в какво се състои така установената непълнота. По тези съображения, и в съответствие с установеното в закона, при наличието на мотиви в протокола на комисията, които възложителят е възприел изцяло в решението за определяне на изпълнител, КЗК е приела, че е налице мотивираност на крайния акт на възложителя в процедурата за възлагане на обществената поръчка. На следващо място КЗК е обсъдила възраженията на жалбоподателя досежно оферирания от "Фармимпорт" АД лекарствен продукт. Приела е, че предложеният флакон е 20 мл и съответства на изискванията на възложителя, позовавайки се на решение 489 от 13.05.2021 г. на КЗК, потвърдено с Решение 9966 от 04.10.2021 г. на ВАС. Счела е, че макар ценовата оферта на класирания на първо място участник Фармимпорт" АД да превишава прогнозната стойност на процедурата, превишението не е заложено като условие за отстраняване и поради това помощният орган на възложителя законосъобразно го е класирал и го е предложил като участник, с който да бъде сключен договор. Решението е правилно като резултат, но по следните съображения: Видно от съставения на 05.05.2023 г. протокол 1 от дейността на помощната комисия на възложителя, първото основание, на което касационният жалбоподател е отстранен от по-нататъшно участие в процесната обществена поръчка е, че представеното от него техническо предложение е изготвено съгласно образците, приложени към документацията за участие в обществената поръчка, но не съответства на изискването в техническата спецификация предложеният радиофармацевтик да е включен в Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствени продукти /НСЦРЛП/. Това обстоятелство комисията е установила като е направила проверка в посочения регистър. Още с първоначално подадената жалба "Софарма Трейдинг" АД е представило доказателства за това, че оферираният от него лекарствен продукт Fludeoxyglucose (18F) GE Healthcare има утвърдена пределна цена с решение НСР-30799 от 07.04.2023 г. и е включен в списъка на пределните цени с дата на вписване на цена 22.04.2023 г. Последното обстоятелство е видно включително от публичния регистър на пределните цени на лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание, поддържан от НСЦРЛП, достъпен на интернет адрес: https://portal.ncpr.bg/registers/pages/register/list-medicament.xhtml, тъй като съгласно отразената в него информация продуктът е с дата на вписване на цена 22.04.2023 г. и дата на актуализацията й 02.05.2023 г. Дори и да се приеме, че към 05.05.2023 г., когато е заседавал помощният орган, тази информация не е била налична, въпреки че датата на вписване е 22.04.2023 г., то относимите доказателства за утвърдена пределна цена на лекарствен продукт Fludeoxyglucose (18F) GE Healthcare е следвало да бъдат ценени от КЗК, с оглед основанието на което дружеството е било предложено за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Поради това е основателно възражението на касационния жалбоподател, че органът по преразглеждането, в нарушение на процесуалните правила, не е обсъдил относими писмени доказателства и не ги е взел предвид при постановяване на акта си. Това нарушение обаче не следва да се счита за съществено, предвид наличието на друго основание за отстраняване на участника от процедурата. При прегледа и анализа на следващите мотиви на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, послужили за отстраняването на "Софарма Трейдинг" АД на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, се установява, че същите са свързани с изискването на възложителя по т. 3 от техническата спецификация /Приложение 1 към документацията/ за активността на радиофармацевтичен препарат 18F-FDG. Според изложеното в протокол 1 от 05.05.2023 г., комисията е извършила проверка в Изпълнителна агенция по лекарствата, в раздел кратки характеристики на разрешени за употреба лекарствени продукти, за да се запознае с кратката характеристика /КХП/ на оферирания лекарствен продукт и е установила, че активността на един флакон лекарствен продукт е в диапазона от 250 MBq до 2,5 GBq на датата и часа на калибриране. В тази връзка е направила извод, че оферираният лекарствен продукт /радиофармацевтик/ не съответства на изискванията в техническата спецификация за активност на опаковката, където възложителят е посочил активността на радиофармацевтичния препарат да е 5.0 GBq, 8.0 GBq, 10.0 GBq и 14.0 GBq, т. е. не отговаря дори за най-ниската изискана активност на опаковката 5.0 GBq /гига бекерела/. Вярно е, че помощният орган не уточнява колко флакона може да съдържа опаковката, като такова уточнение не е налично и в техническата спецификация, която посочва активността на опаковката и мярката: многодозова опаковка. Необходимата информация обаче може да бъде установена от кратката характеристика на оферирания от "Софарма Трейдинг" АД продукт Fludeoxyglucose (18F) GE Healthcare, достъпна в интернет страницата на Изпълнителната агенция по лекарствата, на следния адрес: https://www.bda.bg/images/stories/documents/bdias/2022-11-21-130105.pdf. Според т. 6.5 Вид и съдържание на опаковката от КХП, Fludeoxyglucose (18F) се доставя във флакони от прозрачно стъкло тип I съгласно Европейската фармакопея, запечатани със запушалка от хлорбутилова гума тип I, подходяща за многократно пробиване и алуминиева капачка. Един флакон съдържа от 1 до 10 ml разтвор, съответстващ на 250MBq до 2,5 GBq при калибриране. Флакон за многократни дози. От изложеното може да се направи обоснованото заключение, че една многодозова опаковка от продукта, по смисъла вложен от възложителя в т. 3, графа мярка от техническата спецификация, представлява именно един флакон от него. За това обстоятелство свидетелства и спецификата на самия флакон, а именно характеристиките на запушалката, за която изрично е описано, че е подходяща за многократна употреба. Поради това неоснователно касационният жалбоподател посочва, че изискуемите от възложителя активности на опаковка могат да бъдат постигнати с опаковки съдържащи съответно 2, 4, 4, и 6 флакона, тъй като конкретното изискване на възложителя, предвид изложените по-горе мотиви е с един флакон да бъде постигната активност съответно от 5.0 GBq, 8.0 GBq, 10.0 GBq и 14.0 GBq. Това не може да бъде направено с предложения от "Софарма Трейдинг" АД радиофармацевтик, тъй като активността на един флакон от него е в диапазона от 250 MBq до 2,5 GBq на датата и часа на калибриране /т. 2 от КХП/. Поради това са верни изводите на помощната комисия, че оферирания лекарствен продукт не съответства на изискванията в техническата спецификация за активност на опаковката, в резултат на което обосновано не е допуснала настоящия касатор до разглеждане на ценовото му предложение и го предложила за отстраняване, на основание чл. 107, ал. 2, буква а ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата. Следва да бъде посочено, че установеното несъответствие представлява самостоятелно основание за отстраняване на "Софарма Трейдинг" АД, независимо че, както беше установено, предложеният от него радиофармацевтик е включен в списъка на пределните цени на лекарствени продукти. Ирелевантно за настоящото производство, предвид изложените от помощния орган на възложителя мотиви за отстраняване на касатора, се явява обсъденото от КЗК обстоятелство дали е изпълнено изискването за осигуряване на защитни преносими контейнери, съответстващи на техническите параметри за локализиране на активността в наличния клиничен диспенсър IRIS Comecer, Италия /т. 5 от техническата спецификация/. Поради това са ирелевантни и конкретните технически параметри на клиничния диспенсър. Настоящата инстанция не следва да обсъжда представената към касационната жалба спецификация на диспенсър IRIS - Comecer, която се твърди, че установява техническата възможност за употреба на продукта, офериран от "Софарма Трейдинг" АД, тъй като същата не отговаря на изискванията на чл. 14, ал. 3 АПК не е придружена с точен превод на български език. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че КЗК не е взела предвид обстоятелството, че помощният орган на възложителя е допуснал до следващ етап в процедурата Фармимпорт АД, без да предостави данни за това на какъв линк е извършена проверката на КХП. Вярно е, че в съставения от комисията по чл. 103, ал. 1 протокол предложеният продукт не е идентифициран по какъвто и да било начин, включително с неговото наименование. Законодателят обаче не поставя изискване за пълно описание на депозираните от участниците предложения, а е достатъчно да се отбележи, че те отговарят на поставените с документацията изисквания, като липсва необходимост от описание на всеки един детайл и нарочна констатация, че същия съвпада с условията на възложителя. Конкретизация е необходима по отношение на причините, довели до отстраняване на някой от участниците, тъй като това ще осигури възможност за пълно и своевременно осъществяване на правото на защита от засегнатите от неблагоприятния акт лица. Изложеното е относимо и към последното възражение на касационния жалбоподател, че от протокола за работа на помощния орган на възложителя не става ясно дали е извършена проверка в НСЦРЛП на предложения от Фармимпорт АД лекарствен продукт. По тези съображения настоящият състав приема, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат. На основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на ответника Фармимпорт АД следва да бъдат присъдени направените в производството пред ВАС разноски, които са доказани по основание и размер, но предвид направеното от касатора възражение за тяхната прекомерност, следва да бъдат редуцирани до 3000 лева. Адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК не се дължи, тъй като такова е присъдено с обжалваното решение, при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение