Решение № 15049 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11883/2020 г.

Решение № 15049 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11883/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "ЕКОТРАНСФАКТОР" ООД със седалище в гр. Пловдив, представлявано от управителя С. Лазов против Решение № 775 от 1.10.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-468/20.07.2020 г. В касационната жалба се излагат доводи, че решението е неправилно - постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че са бланкетни и необосновани спрямо фактите по спора изводите на относно съответствието с критериите на подбор на класирания на първо място участник- обединение, за който не са изпълнени изискванията по чл. 35, ал. 3 ЗУО участващия в обединението 4 Динар Груп" ЕООД, който ще изпълнява дейности по "почистване", всъщност ще изпълнява дейност по "събиране" по см. на § 1, т. 41 от ПЗР на ЗУО, за която се изисква надлежна регистрация, каквато той няма, а почистването и събирането са неразделни като дейности. Отделно се твърди, че класирания на първо място участник не изпълнява основно изискване на възложителя по т. 9. 2. – да разполага или да има договор... за ползваните транспортни средства, като представените в тази връзка документи за транспортни средства са собственост на друго дружество, с което участникът не е доказал никакви взаимоотношения за целите на поръчката. По тези подробно развити в жалбата съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК, а с това и решението на възложителя за класиране. Ответникът – кмет на община Съединение, чрез процесуални представители в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът – ДЗЗД "Чистота - Съединение", чрез процесуален представител адв. А. Сирков релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмена защита. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение след като прецени доводите в жалбата и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, поради следното: С Решение № 0 П-9 от 02.04.2020 г. на кмета на община Съединение е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на отпадъци, почистване и поддържане на чистотата на места за обществено ползване на територията на община съединение". С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Спорните по доводите в жалбите пред КЗК и понастоящем са изискванията към участниците тези по РАЗДЕЛ II "Технически спецификации", т. 7. НАЛИЧИЕ НА ДОСТАТЪЧЕН КАПАЦИТЕТ: За срока на изпълнение на договора: т. 7. 1. Изпълнителят гарантира, че разполага с необходимия брой транспортни средства за събиране и транспортиране на отпадъци, за почистване на улици, и други места за обществено ползване на територията на Община Съединение и други машини и оборудване и всякакви други активи, необходими за извършване на дейностите, с изключение на съдовете за събиране на битовите отпадъци, които са собственост на Възложителя. Активите, с които изпълнителят осъществява предмета на поръчката, изключение на съдовете за събиране на битовите отпадъци, остават собственост на Изпълнителя, т. 8. ОБЩИ ИЗИСКВАНИЯ КЪМ ТРАНСПОРТНИТЕ СРЕДСТВА: т. 8. 1. Минималният брой и вид специализирана техника, необходима за изпълнение на дейностите по настоящата обществена поръчка, наличието на която участникът трябва да докаже в офертата си и да поддържа налична за целия срок на договора, е следният:... " и т. 9. ТЕХНИЧЕСКИ ИЗИСКВАНИЯ, ЕКСПЛОАТАЦИЯ И ПОДДРЪЖКА НА ТЕХНИКАТА: 9. 1. Всички транспортни средства на Изпълнителя задължително трябва да се поддържат в добро техническо състояние. При подмяна на технически амортизирани транспортни средства в хода на изпълнение на поръчката, новите такива следва да отговарят на същите изисквания както и т. 9. 2. Изпълнителят трябва да разполага с изискуемата техника или да има договор/и за доставка/лизинг, сключени на свое име и/или договор/и за ползване/наем съобразно описаните в офертата му транспортни средства, точния модел, вид надстройка, технически характеристики, доставчика на техниката, година на производство и стандарта на всяко транспортно средство, съгласно изискванията към двигателите с вътрешно горене за количеството емитирани газове в атмосферата, за целия срок на изпълнение на договора. " както и изискванията по РАЗДЕЛ VІ "Критерии за подбор", подраздел "Допълнителни условия", т. 1 от документацията е посочено, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. " Установено е, че участникът ДЗЗД "ЧИСТОТА - СЪЕДИНЕНИЕ" е декларирал в представения от участника еЕЕДОП Част IV "Критерии за подбор", буква В "Технически и професионални способности": "Съдружникът "Мит и ко" ЕООД притежава следната техника: Автомобили: - Специализирани автомобили за събиране и извозване на битови отпадъци от контейнер тип "Бобър" 1, 1 м3 и тип "Ракла", кофи 110 л. и 240 л. – 3 бр. собствени: 1) Марка Мерцедес, модел Актрос 2532, рег. [рег. номер на МПС]; 2) Марка Мерцедес, модел 2532 Л, рег. [рег. номер на МПС]; 3) Марка Мерцедес, модел 2628 ЛЛ 6 Х2 4, рег. [рег. номер на МПС]; - Специализиран автомобил, контейнеровоз, за събиране и извозване на битови /строителни/ отпадъци от контейнери с вместимост4 м3 - 2 бр. собствени: 1) Марка Мерцедес, модел 1824 Аксор, рег. [рег. номер на МПС]; 2) Марка Ман, модел ТГА 26. 440 6 Х 2 2 ЛЛ, рег. [рег. номер на МПС]; - Товарен автомобил - самосвал за извозване на отпадъци от почистването на нерегламентирани /локални/ замърсявания - 1 бр. собствено: 1) Марка Мерцедес, модел Спринер, рег. [рег. номер на МПС] - Специализиран автомобил за метене и миене, автоцистерна с маркуч и на дюзи - 1 бр. собствено; 1) Марка Мерцедес, модел 2538, рег. [рег. номер на МПС] Механизация: -Комбиниран багер - 1 бр., собствен: 1) Марка DEUTZ, модел FAHR, нерегистиран; - Специализирана мултифункционална техника за механизирано метене - 1 бр. собствено: 1) Марка Исузу, модел НКР 70, рег. [рег. номер на МПС] ". От приложените към офертата на обединението писмени доказателства – заверени копия на регистрационни талони се установява, че действително посочените МПС са собственост на участника в ДДЗД "Мит и ко" ЕООД и с оглед разпределението за дяловото участие и други задължения по дружествения договор, тази техника ще се ползва за целите на поръчката от ДЗЗД "ЧИСТОТА - СЪЕДИНЕНИЕ", което всъщност е участника в процедурата. Предвид тези факти, доводите на касатора, че описаната техника съгласно Разрешение № 09-РД-331-01 от 04.07.2019 г. на МОСВ е собственост на "Евасто" ООД не отговаря на истината, тъй като в това Разрешение е посочено, че това дружество ще ползва част от тази техника за целите на разрешените му дейности, но това не означава, че тя е негова собственост. Следва в тази връзка да се има предвид, че в документацията не е заложено изискване към участниците оферираните транспортни средства да са включени в съответното разрешение за осъществяване на дейности по събиране и транспортиране на отпадъци, издадено на основание чл. 35, ал. 3 от ЗУО, да са регистрирани в КАТ, или да са собственост на участника към датата на подаване на офертата, в каквато насока са изложени възраженията на касатора, нито пък не е налице ограничение тази техника да не се използва по време на изпълнението от други дружества. Поради това не е опровергано обстоятелството, че ДЗЗД "ЧИСТОТА - СЪЕДИНЕНИЕ" разполага по смисъла на т. 9. 2 от ТЕХНИЧЕСКИ ИЗИСКВАНИЯ, ЕКСПЛОАТАЦИЯ И ПОДДРЪЖКА НА ТЕХНИКАТА от Документацията за участие. Неоснователни са и доводи в касационната жалба, че участникът ДЗЗД "ЧИСТОТА - СЪЕДИНЕНИЕ" е представил ЕЕДОП, съдържащ информация за съответствие с критериите за подбор, но не е изпълнил изискванията на закона и на възложителя. Правилно е прието от страна на КЗК, че наличието на регистрация по силата на нормативен акт - чл. 35, ал. 3 от ЗУО, само за един от съдружниците в обединението - "Мит и Ко" ЕООД, е достатъчно, за да се приеме, че е налице съответствие с изискванията на възложителя по критерий "Годност за упражняване на професионална дейност" като се има предвид, че само този участник ще извършва дейностите по сметосъбиране и транспортиране на отпадъци, за които се изисква подобна регистрация, като за другият съдружник в обединението - "Динар Груп" ЕООД, не е налице задължение за наличието на внедрени системи за управление на качеството и/или за управление на околната среда, тъй като за всички останали услуги и дейности, включени в предмета на поръчката, възложителят не е поставил изискване за наличие на сертификати. В документацията е посочено, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В тази връзка, както е изложено с мотивите към постановеното по сходен казус Решение № 2967 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14791/2018 г., IV отделение, съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, и когато за доказване на техническите и професионални способности на обединения, които не са юридически лица, възложителят е изискал представянето на сертификат за управление на качеството с конкретен обхват, свързан с предмета на поръчката, е достатъчно представянето на такъв от съдружник в обединението, който съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, ще извършва съответната дейност, предмет на обществената поръчка, именно какъвто се явява дадения случай. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е класиран на второ място, а класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата на всеки един участник следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в частност тези по РАЗДЕЛ II "Технически спецификации", т. 7., т. 8 и т. 9, както и по РАЗДЕЛ VІ "Критерии за подбор", подраздел "Допълнителни условия", т. 1 в хипотезите на чл. чл. 35, ал. 3 ЗУО и § 1, т. 41 от ПЗР на ЗУО. Независимо от това, касаторът след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, съобразно чл. 143, ал. 4 АПК, е основателна претенцията на ответника – кмета на община Съединение за присъждане на разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева, която е доказана като основание и размер съобразно представените доказателства в тази връзка- договор за правна помощ, извлечение от банкова сметка и списък по чл. 80 ГПК. Предвид обстоятелството, че ответника е представил по делото само писмен отговор без процесуално представителство, съобразно чл. 9, ал. 6 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, разноските следва да бъда редуцирани с 3/4 от дължимото по договора възнаграждение, а именно до 1125 лева. Ответната страна ДЗЗД "Чистота - Съединение" нито в съдебно заседание, нито в представеното допълнително писмено становище не е претендирала разноски за адвокат, поради което възможността за това е преклудирана. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, както и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,