Решение № 10087 от 27.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7661/2016 г.

Решение № 10087 от 27.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7661/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/. Образувано по касационни жалби на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/ и на "Д. С."АД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Софийско шосе" № 1, представлявано от Изпълнителния директор Д. П. К., чрез адв. Б. Т., против Решение № 4802 от 21.04.2016 г. на Върховния административен съд, състав на четвърто отделение, по адм. д. № 5962 по описа за 2015 г., с което по жалба на "Алмотт" ООД /с предишно наименование Елдикс ООД/, със седалище и адрес на управление: област С. З., община С. З. гр. С. Загора кв. "К. Г.", Околовръстен път - административна сграда, е отменено решение № 352 от 22.04.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-63/2015 г., с което КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Елдикс" ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. С. Загора 6006, кв. "К. Г.", Околовръстен път - Административна сграда и налага имуществена санкция в размер на 162 030 (сто шестдесет и две хиляди и тридесет) лева, съставляващи 3% (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2014 г. и вместо това е установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Елдикс" ООД ЕИК ********* ( понастоящем "Алмотт" ООД ЕИК ********* ), със седалище и адрес на управление: гр. С. Загора 6006, кв. "К. Г.", Околовръстен път - Административна сграда, като КЗК е осъдена да заплати на "Алмотт" ООД ЕИК *********, сумата от 787.61 лв. /седемстотин осемдесет и седем лева и шестдесет и една стотинки/, представляваща направени по делото разноски. В касационната жалба на КЗК се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3, АПК, изразяващи се в необосновано смесване на понятията "производител" и "място на производство" при преценката дали процесното рекламно послание "Starters, alternators and spare parts made in Bulgaria" има заблуждаващ ефект. Съдът е пренебрегнал необосновано резултатите от анализа на Комисията, съгласно които, китайски продукти с незначителна преработка или добавка на елементи към тях, извършени на територията на страната, се представят пред потребителите като произведени в България. Рекламирането на произведени в Китай продукти, като произведени в България е недобросъвестно и подвежда потребителите. Посоченото рекламно послание е налично не само на уебсайта на дружеството, но и в продуктовите му каталози, независимо, че те са предназначени за пазарите на Русия и Украйна. Фактическите изводи на първоинстанционния съд противоречат на твърденията на представителя на самото дружество в административното производство, съгласно които въпросните продукти се сглобяват, настройват, тестват, маркират и опаковат в митнически склад, където е недопустимо да се променя произхода им. Продукти, които не влизат на територията на страната, не могат да бъдат рекламирани като произведени в нея. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на жалбата против решението на КЗК, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба на "Д. С."АД се поддържа, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необсъждане на всички доказателства поотделно и в съвкупност, както и доводите на страните и липса на конкретни мотиви по спорните фактически и правни въпроси. Съдът приложил неправилно материалния закон по съображенията, изложени в първата жалба. Съдът не приложил пряко приложимия чл. 60 на Регламент /ЕС/ 952/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 09-ти октомври 2013 г. Игнорирани, в тази връзка са представените Сертификат за изпълнение на стандарт ISO, Разрешение за митнически склад и допълнение към него, Разрешение за митнически икономически режим, от които е видно, че в митническия склад не е могло да се извършва производство на продукти като стартери и генератори/алтернатори/. Заключението на назначената съдебно-техническа експертиза не е годна опора за фактически изводи, че в митническия склад е извършвана съществена обработка на внесените от Китай стоки, при което се получава нов продукт, различен от вложените в него части. Дружеството "Алмотт" ООД не разполага и с "оборудвано предприятие" за производство на стартери по смисъла на посочената пряко приложима общностна норма. Като е основал решението си единствено на посоченото заключение, първоинстанционният съд е направил необосновани фактически изводи, довели до неправилно приложение на материалния закон. Представени са писмени бележки, в които подробно се развиват същите доводи. Иска се отмяна на съдебното решение, отхвърляне на жалбата против решението на КЗК и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационните жалби "Алмотт" ООД, представлявано от управителя А. Д. Х., чрез адв. К. Ж., оспорва касационните жалби по съображения в писмени отговори по съображения за правилност на оспореното съдебно решение, изразяващи се в: правилно прилагане на легалното определение за "производител" по § 1, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите /ЗТИП/ въз основа на обосновани с експертното заключение фактически изводи. Експертното заключение е било категорично, че нито един от елементите, включени в крайния продукт, включително внесените от Китай, не може да се използва самостоятелно с предназначението на крайния продукт. Неправилно в касационната жалба на "Д. С." АД се твърди, че е приложима и приложена неправилно разпоредбата на чл. 60 от Регламент № 952/2013 г. Въпросната разпоредба е относима единствено към правилата за определяне на непреференциален произход на стоките за целите на прилагането на: Общата митническа тарифа; мерки, различни от тарифните мерки, установени от разпоредби на Съюза, уреждащи специфични области във връзка с търговията със стоки; и други мерки на Съюза, отнасящи се до произхода на стоките. Тя не се прилага при преценката налице ли е заблуждаваща реклама като основание за установяване на нарушение по чл. 32 вр. чл. 33, ал. 1 ЗЗК и като форма на нелоялна конкуренция. Доказването на режима "Митническо складиране" само по себе си не доказва, че складираните стоки не са обработвани съществено. Доколкото комплектоването, сглобяването, тестването, опаковането и етикетирането на процесните изделия се извършва в митнически склад в гр. С. Загора, произходът на изделията е България. Недоказани са твърденията на касатора, че дружеството "Алмотт" ООД не разполага с оборудвано предприятие за производство на стартери и генератори. Обратно на поддържаното в касационните жалби, съдебно-техническата експертиза изчерпателно е отговорила на поставените въпроси, които са относими към спорните фактически въпроси и въз основа на нея са направени обосновани фактически изводи, че дружеството не е извършвало заблуждаваща реклама като форма на нелоялна конкуренция. При постановяване на решението си, първоинстанционният съд не е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила. Иска се оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира касационните жалби процесуално-допустими, а по съществото им съобрази следното: Производството за установяване на нарушение пред КЗК е започнало по искане на дружеството - касационен жалбоподател, с твърдения за нарушения по чл. 31 и чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. С оспореното пред първоинстанционния съд решение на Комисията е установено нарушение по чл. 32 вр. чл. 33, ал. 1 от Закона и липса на нарушение по чл. 31 вр. чл. 33, ал. 1 ЗЗК. В последната си част решението на КЗК, като необжалвано, е влязло в сила и не е било предмет на оспорване пред тричленния състав на ВАС. С Решението на КЗК, в оспорената му част, Комисията е приела, че наличните за определен период на интернет сайтове на "Елдикс" ООД заглавна широкоформатна флаш анимация, съдържаща лого, слоган и други символи, както и текст "Starters, alternators and spare parts made in Bulgaria" представляват заблуждаваща реклама на продаваните от "Елдикс" ООД стартери, генератори и алтернатори. Приела е също, че страните в производството са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на страната, като се намират в конкурентни отношения на съответния пазар /разпространение на автомобилни генератори (алтернатори), стартери и компоненти за тях, на територията на страната/, което е обективна предпоставка за прилагането на Г. VII от ЗЗК. Комисията е приела, че въпреки че "Елдикс" ООД добавя към някои от закупени от Китай изделия допълнителни елементи, тези елементи не променят вида и характеристиките на първоначалните стоки, доколкото операцията по добавянето на допълнителен елемент е относително ограничена или е предназначена за привеждане в съответствие с технически стандарти. Предвид това, Комисията е счела, че като рекламира продуктите като произведени в България "Елдикс" ООД създава невярна представа у потенциални клиенти относно произхода на продаваните стоки, а в същото време това му дава конкурентно предимство пред производителите на същите стоки в България поради по- малкия размер на извършените разходи. Поради установяване на нарушение по чл. 32 във вр. чл. 33, ал. 1 ЗЗК, Комисията е наложила имуществена санкция на ответното пред нея дружество, съгласно Методиката за определяне на санкции. За да отмени решението на КЗК в посочената част, първоинстанционният съд е приел изводите на Комисията, първо, че дружествата "Елдикс" ООД и "Д. С."АД са конкуренти на пазара на автомобилни генератори (алтернатори), стартери и компоненти за тях, на територията на страната, а също и че описаното рекламно послание на интернет сайтове "Елдикс" ООД представлява "реклама" по смисъла на легалното определение по § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, но въпросната реклама не е заблуждаваща, защото не е доказано посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано. Съдът е направил последния извод, вземайки предвид легалните определения на "продукт" и "производител" по т. т. 1 и 7 на § 1 от ДР на Закона за техническите изисквания към продуктите и прието без оспорване заключение на съдебно-техническа експертиза, установяващо, че предлаганите от "Елдикс" ООД продукти съществено се отличават от вложените в тях, внесени от Китай, части, като нито един елемент на цялото не може да се използва с предназначението на това цяло. Поради тези фактически установявания, съдът е приел обратно на КЗК, че не е налице нарушение по чл. 32 вр. чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Съдебното решение е правилно, като при постановяването му не са допуснати пороците, описани в касационните жалби. Съгласно чл. 32, ал. 1 ЗЗК "Забраняват се заблуждаващата реклама, както и неразрешената сравнителна реклама". Като заблуждаваща е определена в чл. 33, ал. 1 всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Алинея втора на текста разпорежда, че при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и: 1/. характеристиките на стоките и услугите, като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите; 2/. цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите; 3/. данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. Обоснован на събраните по делото доказателства е решаващият извод на тричленния съдебен състав, че не е доказано наличието на всички, кумулативно изисквани, елементи на фактическия състав на заблуждаващата реклама и по-специално посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано. Мотиви относно този елемент на обсъждания фактически състав в решението на КЗК изобщо липсват. Националният орган по конкуренция не е мотивирал как посланието относно производството на предлаганите продукти в България може да повлияе на икономическото поведение на потребителите, а без това не може да се счита доказано извършването на заблуждаваща реклама. Неоснователно в касационните жалби се поддържа, че от внасянето на продукти, произведени в Китай в митнически склад, където е забранена преработката им, следва, че ответното пред Комисията дружество предлага като произведени в България продукти, произведени в Китай. Обосновано тричленният състав на ВАС е приел, въз основа на неоспореното експертно заключение, че извършваните от "Алмотт" ООД /с предишно наименование Елдикс ООД/ дейности, свързани с производството на крайните продукти - релета за стартери, генератори и стартери, като се вземат под внимание производствените мощности на дружеството и технологичните процеси, водят до създаване на нов продукт с типичните за него характеристики, различни от тези на вложените в него продукти, като нито един от елементите, включени в крайния продукт /релета за стартери, генератори и стартери/, включително и тези внесени от Китай, не е годен да бъде използван самостоятелно с предназначението, което има крайния продукт. Неоснователни са правните доводи в касационната жалба на "Д. С.", че при извършване на тази преценка следва да се прилага легалното определение за "произход" на стоките, съгласно разпоредбата на чл. 60 от Регламент № 952/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 09.10.2013 г. за Митнически кодекс на Съюза. Тази разпоредба, озаглавена "придобиване на произход" гласи, че "1. За стоките, изцяло получени в една-единствена държава или територия, се счита, че произхождат от тази държава или територия.; 2. За стоките, чието производство включва участието на повече от една държава или територия, се счита, че произхождат от държавата или територията, в която са претърпели последната си съществена, икономически обоснована обработка или преработка в оборудвано за тази цел предприятие и довела до производството на нов продукт или която представлява важен стадий от производството. " Текстът възпроизвежда съдържанието на преди това действалите съответно чл. 36 от Модернизирания митнически кодекс/ММК/, приет с Регламент № 450/2008 г. на Европейския парламент и на Съвета от 23.04.2008 г. и на чл. 24 от Митническия кодекс на Общността/МКО/, приет с Регламент № 2913/12.10.1992 г. на Съвета. Съгласно разпоредбите относно приложното поле на посочените пряко приложими актове на правото на ЕС, те са част от митническото законодателство на Съюза, като без да се засягат специални разпоредби, приети в други области, кодексите се прилагат за търговията между Съюза и трети страни стоките, обхванати от учредителните договори на Общността. Сега действащият Регламент № 952/2013 урежда общите правила и процедури, приложими за стоките, въвеждани на митническата територия на Съюза или извеждани от нея. Чл. 59 от Регламента определя и конкретното приложно поле на нормата, на която се позовава посоченият касатор, по следния начин: "В членове 60 и 61 се установяват правилата за определяне на непреференциалния произход на стоките за целите на прилагането на: Общата митническа тарифа с изключение на мерките по чл. 56, § 2, букви г) и д); мерки, различни от тарифните мерки, установени от разпоредби на Съюза, уреждащи специфични области във връзка с търговията със стоки; и други мерки на Съюза, отнасящи се до произхода на стоките. " Предвид посоченото приложно поле на разпоредбата, основателно ответникът по касационните жалби поддържа, че обсъжданото определение за произход на стоките не намира приложение при преценката за вярност на рекламното послание "произведено в България" за целите на прилагането на ЗЗК и по-конкретно налице или е заблуждаваща реклама. Фактическите установявания на първоинстанционния съд, основани на неоспорената експертиза, че в митническия склад е извършвана съществена обработка на внесените от Китай стоки, при което се получава нов продукт, различен от вложените в него части, не могат да бъдат преодоляни само с твърдения за обратното в касационната жалба. Неоснователни са оплакванията на касационните жалбоподатели, че щом в митническия склад, в който са вложени внесените от Китай стори е забранено преработването им, такова преработване не е извършено. Евентуални нарушения на режима на митническо складиране, без да са предмет на настоящия процес, са възможни, доколкото спазването на митническия режим е свързано с други правоотношения. Въз основа на тези установявания решаващият извод на пръвоинстанционния съд за липса на нарушение по чл. 32 вр. чл. 33, ал. 1 ЗЗК е обоснован и законосъобразен. Предвид изложеното, оспореното съдебно решение не страда от пороците, посочени в касационните жалби и като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. При този изход на процеса, на ответника по касационните жалби следва да се присъдят разноски за касационната инстанция в размер на 3 735 лв. адвокатски хонорар. Претенцията за присъждане на направени в първоинстанционния процес разноски не може да бъде предмет на касационното решение, още повече, че тричленният състав на ВАС се е произнесъл по искането за присъждане на разноски за държавна такса, депозит за вещо лице и адвокатско възнаграждение, направени в първата съдебна инстанция.