Решение № 3176 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 622/2012 г.

Решение № 3176 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 622/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Димов Къмпани" ЕООД против решение на № 1744 от 20.12.2011 г. по преписка № КЗК-1331/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на "Димов къмпани" ЕООД срещу Решение № 204 от дата 10.11.2011 на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на външно функционално осветление на АМ "Люлин"- пътен възел "Софийски околовръстен път" км 0+000 и пътен възел "Даскалово" км 18+400". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост и нарушение на материалния закон - чл. 11 и чл. 38, ал. 7, 8 и 9 НВМОП. Твърди се, че с разяснението, дадено по реда на чл. 29 от ЗОП възложителят е разширил задължителните изисквания на документацията за участие в процесната поръчка, от друга страна, че представените в офертата на жалбоподателя документи съдържат дата на издаване и подпис на лицето/органа, който ги е издал и в този смисъл липсата на датиране по никакъв начин не влияе на действителността на документите и на трето място че е извършено нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 8 от НВМОП от страна на помощния орган на възложителя, тъй като комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите "не е отбелязала никакви нередности" по отношение на офертата на жалбоподателя, същата не е уведомила жалбоподателя и не е предоставила срок за отстраняване на констатираните нередности. Претендират се отмяна на решението на КЗК и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата за изпълнение на чл. 38, ал. 7, 8 и 10 НВМОП и направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура" чрез процесуален представител юриск. Кондов мотивира становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "ЛОГ - Сиберия" ЕООД, не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт, установи следното: Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по преписка № КЗК-1331 от 21.11.2011 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-2556/17.11.2011 г. от страна на "Димов Къмпани" ЕООД срещу Решение № 204/10.11.2011 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на външно функционално осветление на АМ "Люлин" - Пътен възел "Софийски околовръстен път" км 0+000 и пътен възел "Даскалово" км 18+400", открита с Решение № 189/30.09.2011 г. на възложителя. В жалбата си "Димов Къмпани" ЕООД на редица основания е твърдял, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата. Жалбата е оставена без уважение като КЗК я е приела за неоснователна по всички наведени основания като се е мотивирала по всички доводи за незаконосъобразност. По съществото им доводите се повтарят и понастоящем като в тази връзка се твърди и необоснованост на решението на КЗК. По поредността на оплакванията настоящия съдебен състав установи следното: На първо място, с даденото разяснение № 53-00-11054/19.10.2011 г. от възложителя не са променили въведените първоначално изисквания на документацията за участие, а по предвидения за това ред в предварителния етап във връзка с постъпило запитване на заинтересовано лице по реда на чл. 29 от Закона за обществените поръчки е направено пояснение спрямо всички участници по отношение на начина на заверка на документите, представени с офертите им. Това действие на възложителя не е било обжалвано от участниците, вкл. от жалбоподателя, поради което е станало част от изискванията на документацията за участие, било е задължително за всички участници при изготвянето на офертите им и неспазването му от участник с последващо му допускане до по-нататъшно участие в процедурата ще съставлява нарушение на основен принцип в ЗОП за равнопоставеността на участниците. На следващо място, изискването за заверка на документите в офертата на участниците съгласно документацията за участие е различно за различните видове документи (справка изискването на т. 5.2.2. от документацията). За всички документи, за които не е поставил изискване за нотариална заверка, възложителят е определил същите да са надлежно заверени "Вярно с оригинала" с дата на заверката, подпис на заверяващия документа представляващ дружеството с име и фамилия. От данните по преписката се установява и понастоящем, че приложените от "Димов къмпани" ЕООД копия на документи не отговарят на изискване на документацията в частност дата на заверката, което е в съответствие с императивните изисквания на приложимия специален закон - ЗОП. Основателно е възражението на ответника, че е неотносим към настоящия правен спор е въпроса дали същите имат валидно правно действие и дали спорното изискване е "формално", тъй като ЗОП, респ. НВМОП като специални нормативни актове, съдържат материалноправни и процесуалноправни норми, които подробно разписват начина на провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Следователно щом процедурата е разписана в закона тя винаги е формална, тъй като се провежда по изрично разписани административни правила и щом документацията на възложителя и изискванията й не противоречат на императивните законови разпоредби не може да се говори за "формално" основание за отстраняване. Неоснователно е и възражението за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 8 от НВМОП от страна на помощния орган на възложителя, тъй като комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите "не е отбелязала никакви нередности" по отношение на офертата на жалбоподателя, същата не е уведомила жалбоподателя и не е предоставила срок за отстраняване на констатираните нередности. Съгласно чл. 38 от НВМОП, след приключване на публичната част от заседанието, комисията констатира с протокол наличието и редовността на представените документи в плик № 1 на участниците в процедурата. Видно от изготвения протокол от комисията документите на "ДИМОВ КЪМПАНИ" ЕООД са налични и редовни. При спазване на разпоредбата на чл. 38, ал. 10 от ЗОП комисията е пристъпила към проверка на съответствието на представените документи с изискванията за подбор, поставени от възложителя в обявлението и документацията за участие. При извършването на тази проверка комисията установява несъответствие на съдържанието на представените документи в офертата с изискванията на възложителя, а именно: "В представената от участника оферта са налице копия на документи, които не отговарят на изискванията на възложителя, поставени в документацията за участие, а именно - същите не съдържат дата, на която оправомощеното/упълномощеното лице е извършило заверката. Въведения етап за проверка на съответствието на представените документи с изискванията за подбор поставени от възложителя, предвиден от законодателя като етап за проверка на съдържанието на документите и не случайно тук констатираните нередовности не могат да бъдат отстранени от участниците. В подкрепа на твърдението е и законовата разпоредба на чл. 38, ал. 10, изр. 2 от НВМОП. Недопустимо в настоящия случай с оглед приложимото право и практиката на ВАС по аналогични случаи, с предвидената по чл. 38, ал. 7,8 и 9 от НВМОП възможност чрез евентуални допълнителни указания за отстраняване на формални непълноти или грешки, или неточности относно документите в плик № 1 да се извършва заместване или добавяне на доказателства, относими към допустимостта на офертите и подбора, или съответствието с някои от другите изисквания на възложителя, така че да се установи съответствие на офертата кандидата с тях, което би представлявало изменение на офертата му, с което ще се наруши принципа за равнопоставеност на участниците по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Обжалваното решение на Комисия за защита на конкуренцията потвърждаващо по съществото си отстраняването на жалбоподателя от процесната процедура, е издадено при спазване на процесуалноправните разпоредби на ЗОП, съдържа съответните реквизити, и поради това не страда от формални пороци, обуславящи неговата незаконосъобразност. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото и съобразно чл. 143 АПК на ответната страна Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София се дължат направените разноски за упражнено процесуално представителство от юрисконсулт съобразно чл. 7 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 150 лева. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,