Решение № 15902 от 22.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1863/2019 г.

Решение № 15902 от 22.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1863/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Варна срещу решение № 518 от 12.12.2018 г. по адм. д. № 787/2018 г. на Административен съд Велико Търново, с което отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 11.10.2018 г. на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" при Министерството на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" за определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на договор № Д18001305 ВН/30.07.2018 г. с изпълнител Обединение "КАВ Варна 2020" на стойност 137 200 лв. без ДДС. Излага касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Счита, че не е взето предвид от Управляващия орган и от съда, че съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП начина за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; че е налице условието да е в съответствие с предмета на поръчката. Изискването за общ професионален опит е обосновано и относимо с оглед предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Не е посочено правното основание за налагане на финансова корекция, което следва да е чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Не е начислен неправомерен разход, не всяко нарушение представлява нередност. Не са изследвани естеството и сериозността на допуснатото нарушение. Дори при потенциална възможност за нанасяне на вреда, трябва да е налице обосновано предположение, доказано от управляващия орган за настъпване на вреда. Сочи, че има разлика между недопустими и неправомерни разходи. Нередовността не е със значителни финансови последици. Няма данни соченото нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП да е повлияло на подбора в обществената поръчка и на участниците в нея, както и на размера на разходите предвид сключения договор за изпълнение под прогнозната стойност. За действието посочено като нарушение не е установено отрицателно финансово влияние, предвид на това, че офертата на избрания изпълнител е с предложено най- ниско съотношение на качество и цена. Процесуалният представител на ответната страна счита, че жалбата е неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че УО обосновано е преценил, че сравняването на базовите изисквания, за които предложението ще получи 20 точки, с изброените допълнителни обстоятелства сочи, че същите се припокриват, като при наличието на допълнителните обстоятелства предложената от участника организация на работа (концепция за организация на персонала) ще бъде представена по-пълно и подробно. Базово изискване е да се посочи как се разпределят отговорностите по изпълнението на услугата и дейностите, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил, а допълнителни изисквания, които ще обусловят получаването на всяка от следващите степени на оценка, са: разпределение по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предмет на обществената поръчка; дефиниране на човешкия ресурс - ръководен екип и персонал за изпълнението на всяка от дейностите и задълженията на отговорния/те за изпълнението им експерт/и; разпределение на изпълнението по отделни клонове по вертикална йерархичност в екипа и т. н. Базово изискване е предложение за начини за комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, като допълнителни обстоятелства се явяват мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, начин на комуникация с възложителя и организационни мерки на персонала по отношение на взаимодействието при изпълнението на обществената поръчка. Допълнително обстоятелство е и предложението за механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката – в тази връзка УО правилно е посочил, че няма посочени никакви изисквания от страна на възложителя, като наличието на такова предложение без да има обективни критерии спрямо които то ще бъде оценявано и сравнено с останалите предложения ще бъде достатъчно за получаването на допълнителни точки по този показател. С оглед на това правилно е прието, че чрез допълнителните обстоятелства не се придава по- високо качество на предложената от участник организация на работа на персонала, който ще изпълнява дейностите, тъй като липсват обективни критерии по които това ще бъде преценявано, а напротив - тези обстоятелства доразвиват представената от участника информация относно неговото виждане за изпълнение на поръчката. Освен това, при така формулирания начин на точкуване не става ясно за конкретния брой допълнителни точки, които носи всяко допълнително обстоятелство поотделно. Предвидено е, че 35, 50, 65, 80 или 100, т. ще получи предложение, в което в предложената концепция за организация на персонала са налични съответно две, три, четири, пет или и 6 те допълнителни обстоятелства, изброени от възложителя/ последният интервал е различен/. Липсват ясни, обективно измерими и проверими критерии за това в кои случаи наличието на надграждащ компонент е изпълнено, което предпоставя необоснован и неограничен субективизъм от комисията. Правилно е прието, че в методиката за оценяване по този показател е заложено техническото предложение на участник да съдържа описание на техниката с паралелно използване на два математически модела (AERMOD или друг еквивалентен) и начинът, по който ще бъдат валидирани резултатите, т. е. участникът се задължава да предложи два метода за оценка чрез дисперсионно моделиране, което е в противоречие с техническата спесификация на поръчката, където е посочено, че е "препоръчително" да се използват при изпълнението поне два програмни модела за дисперсионен анализ за оценка на разсейването на емисиите на ФПЧ10. В тази връзка не са формулирани критерии, според които ще се прецени кой от предложените от участника методи за оценка на концентрациите на ФПЧ10 ще е по-адекватен на очакваното от възложителя изпълнение и целените резултати. УО правилно е посочил, че възложителят не е дефинирал понятието за общ професионален опит. При това положение ако се има предвид професионален опит във връзка с участие и/или разработване на програми, стратегически планови документи в областта на опазване на околната среда и/или чистотата на атмосферния въздух, то в такъв случай не е ясно защо се оценява по два различни начина едно и също участие на експертите в такива програми, тяхното разработване или други стратегически планови документи - веднъж като брой участия, а втори път като продължителност на участието в години. В такъв случай възложителят е следвало изрично да формулира изискване за наличието на минимален професионален опит като продължителност от време в определена област, след като в таблицата се предвижда минимален брой години за всеки експерт. Съответно ако под "общ професионален опит" се разбира общия трудов стаж на експерта / с оглед доводите в жалбата, че възложителят е предоставил свобода на участниците да предлагат експерти без значение от придобитото образование или опит в конкретно определена сфера на дейност/, не е ясно по какъв начин общият трудов стаж на експерта, без оглед на това в каква област /напр. като счетоводител или юрист/, повишава качеството на предложението, за да носи по-голям брой точки. При така установената фактическа обстановка УО е стигнал до правилен извод, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилна правна квалификация на нарушението. Така установените нарушения на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП – чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП представляват нередност от вида на посочените в т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", като нарушението обхваща случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията. Решението е правилно. Материалният закон е приложен правилно. В касационната жалба не се излагат доводи срещу фактическите и правни констатации на съда, които се възприемат от настоящата инстанция. Правилен е изводът на съда, че констатираното от УО на ОПОС нарушение се изразява в това, че обявената от възложителя методика за комплексна оценка на процесната обществена поръчка е незаконосъобразна, тъй като начинът за определяне на оценката по показатели П1 "Качество и организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" и П2 "Професионална компетентност на персонала", не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация, защото не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Това е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 изр. 2 от ППЗОП и представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основание за извършване на финансова корекция. След като се е позовал на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП намиращ се в Глава осма Критерии за възлагане на поръчките, управляващият орган е имал предвид нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта ЗУСЕСИФ. Както е установено в техническата спецификация на поръчката не са изложени конкретни изисквания относно организацията на персонала, нито има определени срокове за изпълнение на отделните дейности, няма изискване за ръководен персонал, а само за трима ключови експерти. Двата показателя имат обща тежест от 60% при оценяване на офертите, поради което допуснатите неясноти и неточности правилно са квалифицирани като нередност по смисъла на т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основание за извършване на финансови корекции, тъй като съществува възможност от увреждане, предвид обстоятелството, че потенциални участници ще се въздържат от участие, поради разубеждаващия ефект на неясните критерии за участие и оценка. Тъй като конкретно извършеното нарушение не позволява да се определи точното количествено изражение на финансовата вреда, правилно УО е приложил пропорционалния метод, определен в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В административния акт се изложени мотиви относно размера на финансовата корекция, която е определена по пропорционалния метод в минимален размер от 5%. В конкретния случай обстоятелствата поради които обявената методика е незаконосъобразна с оглед неясните критерии за възлагане дават основание да се направи обосновано предположение, че потенциални участници не са участвали в процедурата, като не е необходимо да се установяват конкретни потенциални участници. В този смисъл налице е вреда която дава основание за определяне на финансова корекция, поради което нарушението има финансово отражение, независимо, че не може да се определи конкретна стойност. Без значение е, че това нарушение не е във връзка с определянето на изпълнител и че офертата на избрания изпълнител е с предложено най-ниско съотношение на качество и цена, тъй като касае потенциалните участници които са могли да предложат по-добро съотношение. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което като правилно следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение