Решение № 13683 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3295/2018 г.

Решение № 13683 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3295/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 от АПК. Образувано е по касационна жалба на С. З., от [населено място], чрез пълномощника му - адв. С. Ф, против Решение № 70/12.01.2018 г. по адм. дело № 2279/2017 г. на Административен съд - Пловдив, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: кмета на Община Асеновград, редовно призован, не се явява. От процесуалния му представител - юрисконсулт Марчева, е постъпил отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С оспорената пред Административен съд - Пловдив заповед №А-1119/20.07.2017 г. на кмета на Община Асеновград, е наредено на С. З. да премахне незаконен строеж: "Масивна стопанска сграда" с размери 3. 50/2. 50/2. 40 м., находящ се в имот с идентификатор 00702.16.23, по КК на гр. Асеновград, м. "Лаково", землище на гр. Асеновград, като извършени без строителни книжа. С обжалваното решение е прието, че заповедта е законосъобразен административен акт и не страда от пороците по чл. 146, т. 1- т. 5 АПК. Според съдът при липсата на строителни книжа за сградата, същата се явява незаконна по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и с оглед категорията й, кмета на община Асеновград е разполагал с компетентност да издаде заповед за премахването й. Направен е извод, че поради отсъствието на изработен и действащ ПУП за процесната територия, е "обективно невъзможно доказването на търпимост на процесния строеж". Прието е още, че заповедта е издадена при спазване на принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, тъй като премахването на строежа е пропорционална на целта мярка - да бъде защитен живота и здравето на оспорващия и неговото семейство. Решението е неправилно, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, водещи и до неправилно приложение на материалния закон. Допуснатите съществени процесуални нарушения са по отношение изводите на съда за нетърпимост на процесния строеж и за спазване на принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, съответен на чл. 8, § 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи /КЗПЧОС/, ратифицирана със закон, приет от НС на РБ, в сила от 07.09.1992 г. Освен това несъответни на доказателствата са и изводите на съда за липсата на нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на заповедта, предвид съдържанието на съставения КА № 4/12.07.2017 г. на община-Асеновград, спрямо заповедта. Настоящата инстанция не споделя правния извод на съда, че липсата на одобрен ПУП за територията, в която се намират процесния строеж, прави невъзможно доказването на търпимостта. Търпимостта на строежите, извършени без строителни книжа, по § 16, ал. 1,ал. 2 и ал. 3 ПР ЗУТ, или по § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИД ЗУТ, е въпрос от преюдициално значение към премахването им като незаконни, предвид на това, че ако един строеж е търпим, по силата на закона той не подлежи на премахване. Затова, както органът, така и съдът по силата на служебното начало - чл. 9, ал. 3 и чл. 171, ал. 3 и ал. 4 АПК, са били длъжни да съберат доказателства и направят изводи относно търпимостта на процесния строеж. Неизпълнението на това задължение от страна на органа, не освобождава съда. При липсата на каквито и да са доказателства към административната преписка по този въпрос, съдът е следвало да ги събере, като укаже на оспорващия, който поддържа, че строежът е търпим, да ангажира доказателства за времето на извършване и сам да положи усилия за установяване на този факт, като изиска от трети лица такива доказателства /от СГКК за наличие на сгради в ПИ 00702.16.23, при изработване КК на гр. Асеновград или по предходни карти и планове, ползвани от службата, или от община-Асеновград/. В случая съдът е дал такива указания, но е отказал да кредитира гласните доказателства по този въпрос, с което този факт е останал неизяснен. Неправилно е прието, че само с наличен ПУП може да се доказва търпимостта. Цитираните разпоредби от ЗУТ, визиращи търпимостта, съдържат изисквания за съотвествие на строежа с ПУП, тъй като преобладаващия брой незаконни строежи се извършват в урегулирана територия. Това не означава, че строеж от вида на процесния, не може да бъде извършен в неурегулирана, земеделска територия, каквато е процесната. При определени предпоставки, съобразно времето на извършване на строежа, действащите за това време нормативни актове дават възможност и за строителство в земеделски земи, които норми е следвало да бъдат установени от съда, което не е направено. Необосновани и в нарушение на чл. 171, ал. 2 и ал. 4 АПК са изводите на съда за пропорционалност на взетата мярка по премахване на процесния строеж, за който е установено, че се ползва за жилище. В случаи, като процесния, когато заповедта има за предмет премахване на строеж, използван за жилище, съдът дължи преценка за съответствие на акта с чл. 8, § 1 КЗПЧОС, тъй като правото на жилище е въздигнато от конвенцията като основно защитимо право на всеки индивид. Тази преценка може да бъде извършена при наличие на достатъчно доказателства относно: времето на ползване на това жилище от оспорващия и неговото семейство, брой лица, вкл. малолетни и непълнолетни, които обитават жилището, заедно с адресата на заповедта, наличие на друго жилище или имоти от оспорващия, община-Асеновград предлагала ли е алтернативно настаняване в друго жилище от общинския жилищен фонд, или не, и пр. Едва след като събере доказателства по тези въпроси, съдът би могъл да извърши преценка за пропорционалност на мярката, вкл. и за приложение на изключението по чл. 8, § 2 КЗПЧОС, отчитайки баланса между личния интерес от запазване на сградата и обществения от премахването й /виж. Решение от 21.04.2016 г. на ЕСПЧ, дело Иванова и Черкезов срещу България/. Предвид изложеното касационната жалба се явява основателна, а обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения. За установяване на посочените обстоятелства съдът следва да укаже на страните да представят доказателства, но и сам може да вземе нужните мерки като изиска такива от ответника или трети лица, вкл. и ако намери за необходимо да назначи служебно СТЕ, чието възнаграждение ще бъде присъдено на страната с крайния акт, съобразно изхода по спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение