Решение № 3098 от 1.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1467/2012 г.

Решение № 3098 от 1.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1467/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалбата на Диян Събев Златев, в качеството му на ЕТ "Диян Златев - 98" със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. "Август Попов" № 16, срещу решение на Комисията за защита на конкуренцията № 1785/28.12.2011 г. по преписка № КЗК-1379/1386/2011 г. в частта, с която е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 205/14.11.2011 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на геодезическо заснемане на обектите от втори етап на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г.", открита с решение № 159/01.08.2011 г. на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен при условията на чл. 70 ЗОП. Срещу решението на КЗК е подадена жалба и от Гражданско дружество "Пътища 2011" - гр. София, представлявано от Ангел Петров Пропокиев, с участници в него "Аркси" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Околчица" бл. 3, вх. А, ет. 6, ап. 15 и "Циклоп 21 Р" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Петър Делян" № 7, вх. А, ет. 1, ап. 2, чрез процесуален представител адвокат Ива Папазова в частта, с която е оставена без уважение жалбата му срещу горепосоченото решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, с което този жалбоподател е отстранен при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП поради това, че представените от него документи не установяват изпълнение на въведеното по т. 4.1.2 от документацията, минимално изискване да има оборот от договори за геодезическа и кадастрална дейност за последните три финансови години - 2008, 2009 и 2010 г. не по-малко от 300 000 лв. без ДДС. В жалбите са изложени подробни съображения относно незаконосъобразността на решението на КЗК в съответно оспорените с тях части. В първата са наведени доводи за необоснованост на осъществената от Комисията за защита на конкуренцията преценка, че ЕТ "Диян Златев - 98" правилно е отстранен от участие, след като е предложил цена с над 30 % по-ниска от средните на останалите участници и в депозираната обосновка не е изложил твърдения за наличието на обективни обстоятелства. Твърди се, че комисията, назначена от възложителя е следвало да констатира икономичност при изпълнение на поръчката, /както е направила с други участници/ с оглед представените в табличен вид от търговеца, данни за разходите, формиращи ценовото му предложение. Възложителят не е приел за обективни сочените от жалбоподателя обстоятелства, без да излага конкретни мотиви в тази връзка - единствено с оглед преценката на комисията. Обосновката е представена в срок, а предложената от едноличния търговец цена е подробно аргументирана, поради което като е приела обратното КЗК е постановила решението си в противоречие с правилото на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Претендира се отмяна на постановеното от КЗК решение в тази обжалвана част, респективно - връщане на преписката на възложителя за ново провеждане на процедурата след приемане за обективни на обстоятелствата, изложени в депозираната от ЕТ "Диян Златев - 98", обосновка. В открито съдебно заседание, този жалбоподател, редовно призован, не се явява и не изразява становище по спора. На свой ред ГД "Пътища 2011" заявява, че необосновано е прието от КЗК, че са били налице материалноправните предпоставки за отстраняването му от провежданата процедура по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Твърди, че общият оборот от геодезическа и кадастрална дейност за последните три финансови години, установен за участниците в гражданското дружество, възлиза на 521 617.64 лв. без ДДС, поради което отговаря на изискването да има оборот, осъществен от горепосочените дейности, не по-малко от 300 000 лв без ДДС. Не кореспондира с представените с офертата му документи, констатацията на възложителя, че оборотите по посочените в приложение № 8, договори за геодезическа и кадастрална дейност, осъществени за 2008, 2009 и 2010 г. от търговските дружества, участващи в ГД "Пътища 2011" възлиза на 214 833 лв. Претендира отмяна на решението на КЗК и на обжалваното пред нея решение на възложителя, при което преписката да бъде върната на последния със задължителни указания за допускането му до участие в крайното класиране, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по подадената жалба. Ответникът - председател на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Добри Кондов, в писмено становище и в открито съдебно заседание по съществото на спора, моли съда да отхвърли двете подадени жалби, като неоснователни. Заинтересованата страна Обединение "Варна - 2011 - 1" - гр. Варна, представлявано от Димитър Игнатов Петров, с участници в него "Прециз инженеринг" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Васил Главинов" № 3 и "Геоакст" ООД със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Добри Войников" № 6, ап. 9, моли съда да отхвърли подадените жалби, по съображенията изложени в писмен отговор чрез процесуален представител адвокат Костадин Димитров, относно законосъобразността на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованата страна "Шуменски кадастър" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. "Съединение" № 109, ет. 3, ап. 13, редовно призована, не изразява становище по съществото на спора. Върховният административен съд, Четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е ЗОП, намира същите за допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни, по следните съображения: При съвкупната преценка на становищата на страните и приложените по делото документи, се установяват следните релевантни фактически обстоятелства: С решение № 159/1.08.2011 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" е открита обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на геодезическо заснемане на обектите от втори етап на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г.". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е "най-ниската цена". Съгласно раздел III. 2.2 от Обявлението за обществената поръчка, за доказването на икономическите и финансови възможности на участниците следва да бъде представена информация за оборота от договори за геодезическа и кадастрална дейност за последните три години /2008, 2009 и 2010 г./, представена като попълнено Приложение № 8; изпълнението на посочените договори се доказва с препоръка от възложителя по всеки от тях, като непредставянето на доказателства за изпълнение не съставлява основание за отстраняване на участника, а за изключване на договора от обема на тези, по които се осъществява преценката за изпълнение на посоченото изискване; въведено е условието всеки участник да има установен общ оборот от геодезически и кадастрални дейности не по-малко от 300 000 лв. без ДДС; ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискванията следва да бъдат изпълнени по отношение на обединението като цяло. В идентичен смисъл са и указанията относно съдържанието на офертата, по раздел V "Изисквания и доказателства за икономическото и финансово състояние и за техническите възможности и/или квалификация на участниците", в т. 4.1.2 от които е предвидено, че всеки участник следва да има реализирани приходи от договори за геодезическа и кадастрална дейност общо за последните три финансови години не по-малко от 300 000 лв. без ДДС; съгласно образец Приложение № 8 кандидатът следва да представи в табличен вид финансовия резултат от отчета за приходите и разходите за последните три години; общ оборот от геодезическа и кадастрална дейност за последните три години /2008, 2009 и 2010 г./ и списък на основните договори от геодезическа и кадастрална дейност, изпълнени през този период, доказващи изпълнението на минималното изискване по т. 4.1.2 от документацията. По жалбата подадена от Диян Златев, действащ като ЕТ "Диян Златев 98": Едноличният търговец е подал оферта за участие, по отношение на която комисията, назначена за провеждане на процедурата е констатирала, че отговаря на изискванията на възложителя по чл. 56 ЗОП. Съгласно протокол № 3/27.10.2011 г. комисията пристъпила към отваряне на пликовете с ценовите предложения на допуснатите участници, при което обосновано констатирала, че предложената от жалбоподателя, цена за изпълнение на предмета на поръчката, е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти. Поради това и на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП, от него и още четирима участници в процедурата /в т. ч. заинтересованите страни в настоящото производство/, относно които е направена констатация в същия смисъл, са изискани писмени обосновки на предложените цени. В предоставения срок едноличният търговец е представил мотивирана обосновка вх. № 53-00-1/597/31.10.2011 г., подробно обсъдена от комисията, назначена за провеждане на процедурата, на заседанието й от 2.11.2011 г. /видно от съставения протокол/. Осъществена е преценка, че представената от участника в табличен вид хонорар-сметка, включваща подробна разбивка на разходите, свързани с геодезическото заснемане и неговата обработка, такси към МЗХ и АГКК, и непредвидени разходи за изпълнение на поръчката, не обосновава наличието на обективно обстоятелство по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, в т. ч. оригинално решение за изпълнение, предложено техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за участие, икономичност при изпълнение на поръчката или получаване на държавна помощ, нито се позовава на някое от последните. Поради това е прието, че представената от ЕТ "Диян Златев - 98" обосновка не е подробно аргументирана и е предложено на възложителя да го отстрани от участие в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка. Така след оценката на направените от останалите участници предложения, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител на поръчката, Обединение "Варна - 2011 - 1", оферирало най-ниска цена за изпълнение на поръчката. Въз основа резултатите от дейността на помощния орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, председателят на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" е издал решение № 205/14.11.2011 г., с което класирал участниците в процедурата и определил изпълнителя на обществената поръчка, а на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП - отстранил от участие ЕТ "Диян Златев - 98" по мотиви, че ценовото му предложение е по-ниско с над 30 на сто от средната цена на останалите оферти, а изисканата от комисията на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП, подробна писмена обосновка не сочи наличието на обективни обстоятелства за предложената цена. Възложителят е възприел изцяло мотивите на комисията, включително в частта относно отстраняването на този участник на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. Във връзка с доводите, наведени в жалбата, следва да се има предвид, че действията на комисията по чл. 70 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмените обосновки на участниците, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т. ч. действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/, които в случая са спазени, включително относно участниците ЕТ "Диян Златев - 98", Обединение "Варна - 2011 - 1" и "Шуменски кадастър" ЕООД. Доколкото преценката на комисията, респективно на възложителя в посочените случаи е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участниците обстоятелства. Между страните липсва спор, че офертите на жалбоподателя и заинтересованите страни са с над 30% по-ниски от ценовите предложения на останалите участници, следователно е осъществена хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, в която възниква задължение за комисията по чл. 34 ЗОП да изиска подробни писмени обосновка на начина на образуване на ценовите им предложения. Комисията е изложила мотиви, включително по които не приема за обективни обстоятелствата съгласно писмената обосновка, депозирана от ЕТ "Диян Златев - 98", при което офертата му правилно е предложена за отхвърляне, а той - за отстраняване от участие в процедурата при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. Предвид изложеното не би могло да се приеме за основателно оплакването на жалбоподателя, че мотивите на комисията, по които не е приета писмената му обосновка, /като същевременно за обективни са приети обстоятелствата, изтъкнати от заинтересованите страни/, а съответно и тези на оспореното решение на възложителя, са неясни и неподкрепени с конкретни данни. Решението на възложителя, в частта в която е отстранен жалбоподателя - едноличен търговец, с оглед възпроизведените крайни изводи на помощния орган за приложимостта на чл. 70, ал. 3 ЗОП, е законосъобразно. Поради това правилно е оставено в сила с обжалваното в настоящото производство, решение на КЗК. По жалбата на ГД "Пътища 2011": В изпълнение на изискванията за установяване на икономическите и финансовите възможности на кандидатите за участие в процедурата за възлагане на поръчката, с подадената от ГД "Пътища 2011" оферта са представени списъци - приложения № 8 от участващите в него "Аркси" ООД и "Циклоп 21 Р" ООД с отразени в тях договори, включително такива за геодезическа и кадастрална дейност, за каквито съдът възприема първия и втория договор на стойности съответно 40 500 лв. и 112 157 лв. без ДДС, с изпълнител "Аркси" ООД и респективно - първия, осмия и десетия договори на стойности съответно 6 500 лв, 36 000 лв. и 52 000 лв. без ДДС с изпълнител "Циклоп 21 Р" ООД. Поради това приема, че са представени доказателства за оборот от договори за геодезическа и кадастрална дейност за 2008, 2009 и 2010 г. от ГД "Пътища 2011", в размер общо на 247 157 лв. без ДДС, а оттам и че последното не е доказало наличието на минималния оборот от договори за горепосочените дейности /не по-малък от 300 000 лв. без ДДС за последните три финансови години/. Останалите отразени в списъците по приложение № 8, договори, видно от предмета им, не отговарят на изискването да са такива за извършването на геодезическа или кадастрална дейност, като отразяват стойности на изпълнени от търговските дружества, участващи в гражданското дружество - жалбоподател в настоящото производство, рехабилитация и реконструкция на пътища, проектиране на улици, Ел и ВиК, реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари, площади, улично осветление и др. Наведените в жалбата доводи, че тези дейности включват изпълнение и на геодезически и кадастрални дейности /по аргумент от чл. 2 вр. чл. 4, ал. 1, т. 3 от Закона за геодезията и картографията/, не променят направения краен извод относно размера на доказания оборот, изискуем по смисъла на т. 4.1.2 от документацията, тъй като липсва обективен критерий за определяне на частта от оборота, реализирана от специализирани геодезически дейности, включена в общия размер на установените по тези договори стойности. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е посредством назначения от него експертен помощен орган да определи кои от договорите, посочени в списъка по Приложение № 8 с офертата на този участник, имат изискуемия от възложителя предмет. След като от договорите, включени в списъците по приложение № 8 като изпълнени от ГД "Пътища 2011" за последните три финансови години, само пет отговарят на изискването да са за геодезически и кадастрални дейности и не установяват изпълнение на изискването за оборот не по-малък от 300 000 лв. без ДДС, без правно значение за правилността на осъществената преценка, че този участник не отговаря на въведено от възложителя минимално изискване за установяване на икономическото и финансово състояние на кандидатите, е обстоятелството, че сумата на доказания оборот, посочена като установена от помощния орган на възложителя /от 214 833 лв./ е различна от изчислената от настоящия състав /247 157 лв./. Установеното от фактическа страна налага извод за законосъобразността на решението за отстраняване на ГД "Пътища 2011" от участие в процедурата, поради неизпълнение на условието за представяне на документи по смисъла на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП, установяващи реализиран минимален оборот от поне 300 000 лв. без ДДС от геодезически и кадастрални дейности за последните три финансови години. Според чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП, комисията предлага за отстраняване участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 ЗОП /в т. ч. и такъв като процесния - по т. 3, а именно: доказателство за икономическото и финансовото състояние на кандидата по чл. 50 ЗОП, посочено от възложителя в обявлението за обществената поръчка/, както и този, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Поради това настоящият състав приема, че ГД "Пътища 2011" законосъобразно е отстранено от участие в процесната процедура и като е оставила в сила оспореното решение на възложителя, КЗК е постановила законосъобразен акт. По изложените съображения съдът приема, че правилно са приети за неоснователни оплакванията на жалбоподателите относно действията на комисията по отстраняването им от участие и оценяването, и класирането на останалите участници в процедурата, а оттам и че не са налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Поради това съдът приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, като при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания и подадените срещу него жалби, като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането за присъждане на разноски, направено от заинтересованата страна Обединение "Варна - 2011 - 1", чрез процесуалния му представител адвокат Костадин Димитров. Поради това същото следва да бъде уважено в размера от 1 430 лв. - възнаграждението, изплатено за един адвокат съгласно представения по делото договор за правна защита и съдействие. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,