Решение № 3695 от 18.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1638/2013 г.

Решение № 3695 от 18.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1638/2013 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по подадена касационна жалба от Елена Димитрова Ангова, действаща в производството като ЕТ с фирма "Супер Плам Ел Елена Ангова", със седалище и адрес на управление в гр. Петрич, ул. "Асен Златаров" № 2А, против решение № 1799 от 6.12.2012 г., постановено по адм. дело № 646/2012 г. по описа на Административен съд (АС) - Благоевград, с което е отхвърлена жалбата против писмо изх. № 355/24.08.2012 г. на началника на отдел "Местни данъци и такси" в Община Петрич. В касационната жалба се поддържа, че решението е постановено при неправилно прилагане на материалния закон, представляващо касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Излагат се съображения, че съдът превратно е тълкувал нормата на чл. 151, ал. 2 от Конституцията на Република България (КРБ), поради което неправилно е приел, че решението на Конституционния съд (КС), с което са обявени за противоконституционни разпоредбите на чл. 61с, ал. 4, ал. 5 от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ) няма обратно действие и не се прилага по отношение вече платени задължения през текущата година. По съображения, че платеното въз основа на противоконституционна норма задължение е невалидно, се моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се постанови възстановяване на претендираната сума за надвнесен туристически данък. Ответникът по касационната жалба - началникът на отдел "Местни данъци и такси" ("МДТ") в Община Петрич, не ангажира становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за правилен решаващият извод на съда, че решението на КС няма обратно действие. Позовава се на чл. 151, ал. 2 КРБ и чл. 22 от Закона за Конституционния съд (ЗКС), съгласно които актът, обявен за противоконституционен не се прилага от деня на влизане на решението в сила, т. е. в конкретния казус обявените за противоконституционни разпоредби на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 ЗМДТ не се прилагат след 21.04.2012 г. Поради това поддържа, че в случая не е налице недължимо внесена сума за туристически данък за 2011 г., подлежаща на възстановяване, доколкото същата е платена в срок от задълженото лице, при което първоинстанционният съд правилно е отхвърлил подадената жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като прецени наведеното в жалбата касационно основание и доказателствата по делото, приема следното: От данните по делото е видно, че Елена Димитрова Ангова, в качеството на ЕТ "Супер Плам Ел Елена Ангова" е подала декларация по чл. 61р, ал. 5 ЗМДТ в Община Петрич на 10.01.2012 г., в която е декларирала туристически обект - хотел "Елена" с общ брой стаи 13 и общ брой легла - 26. В декларацията е посочен размерът на дължимия туристически данък за периода 2011 г. и е изчислил данък за довнасяне - 1228.10 лв. Сумата за дължимия данък е платена на 27.02.2012 г., видно от приложено по делото платежно нареждане. С молба вх. № 94-00-2510 от 10.05.2012 г. на основание чл. 129, ал. 1 ДОПК жалбоподателката е поискала да се извърши възстановяване на сумата от 1228.10 лв. туристически данък, който счита, че недължимо е платила. По искането не е издаден АПВ, а е изпратено уведомително писмо, в което е посочено, че сумата е внесена законосъобразно и не следва да се възстановява. Процесният туристически данък, за който жалбоподателката поддържа, че не се дължи и подлежи на възстановяване, е определен на база подадена декларация на основание разпоредбата на чл. 61р, ал. 5 ЗМДТ, съгласно която данъчно задължените лица, предлагащи нощувки, които подлежат на облагане с този данък, подават декларация по образец до 30 януари на всяка година за облагане с туристически данък за предходната календарна година. Според чл. 61с ЗМДТ общинският съвет определя с наредбата по чл. 1, ал. 2 с. з. размерът на данъка в граници от 0,20 лв. до 3,00 лв. за всяка нощувка, съобразно населените места в общината и категорията на средствата за подслон и местата за настаняване. Размерът на дължимия данък за календарния месец се определя, като броят на предоставените нощувки за месеца се умножи по размера на така определения данък. По делото не е приложена Наредба за определяне размера на местните данъци на територията на Община Петрич, в която е регламентиран процесният данък. Същевременно няма спор относно размера на данъка, както и че жалбоподателката е данъчно задължено лице за този вид плащане, т. к. предлага нощувки като търговец. Разпоредбите на чл. 61с, ал. 4 и 5 ЗМДТ, регламентиращи определяне размера на дължимия данък не според броя реално осъществени и декларирани нощувки, а на база други критерии - пълен капацитет на обекта и зададена формула, по която следва да се пресметне дължимата от данъчно задълженото лице разлика за довнасяне, са обявени за противоконституционни с Решение № 5 от 05.04.2012 г., постановено по конст. дело № 13 от 2011 г. на КС и обнародвано в ДВ, бр. 30 от 17.04.2012 г., влязло в сила на 21.04.2012 г. Жалбоподателката е обложена с данък и е заплатила същия преди постановяването на решението на КС и влизането му в сила. След постановяването на решението, с туристически данък се облагат само действително осъществените нощувки, а не нереализираните такива на база "пълен капацитет", но преди влизането на решението на КС в сила, облагането става по дотогава действащите разпоредби. Независимо от това в касационната жалба се поддържа, че данъкът, платен въз основа на обявена за противоконституционна норма е недължим, поради което се претендира възстановяването му. Възстановяването на недължими суми, внесени от данъчния субект или събрани въз основа на подадена от него декларация, се осъществява по негово искане. Общият ред за подаване на искането и компетентността на органа са регламентирани чл. 129 и чл. 130 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). В чл. 128, ал. 1 ДОПК са изброени подлежащите на прихващане суми и това са недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от Националната агенция за приходите. Съгласно чл. 129, ал. 3 ДОПК, след постъпване на искането се извършва проверка или ревизия, като в първата хипотеза се издава Акт за прихващане или възстановяване (АПВ), с който се уважава искането (изцяло или частично) или се постановява отказ за възстановяване или прихващане изцяло или частично на поисканите суми. Изборът на способ чрез който да бъде установена дължимостта или недължимостта на претендираните от лицето суми е изцяло в правомощията на органа по приходите. Според чл. 129, ал. 7 ДОПК, актовете за прихващане или възстановяване се обжалват по реда за обжалване на ревизионните актове. Редът за обжалване на ревизионните актове е регламентиран в глава ХVIII и глава ХIХ на ДОПК. Съгласно чл. 152, ал. 1 ДОПК, обжалването по административен ред се осъществява пред съответния директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП в 14-дневен срок от връчването му. Според чл. 155, ал. 1 ДОПК решаващият орган разглежда жалбата и се произнася с мотивирано решение. В чл. 156, ал. 1 ДОПК е предвидено, че актът, само в частта му, в която не е отменена от органа по чл. 155, може да бъде обжалван пред съда. Актът, който подлежи на обжалване е АПВ и той се обжалва по реда, по който се обжалват ревизионните актове, описан по-горе. Нормата на чл. 4, ал. 1 ЗМДТ регламентира, че установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци се извършват от служители на общинската администрация по реда на ДОПК, а обжалването на свързаните с тях актове се извършва по същия ред. Според чл. 4, ал. 5, вр. с ал. 1 ЗМДТ и чл. 152, ал. 2 ДОПК, кметът на общината упражнява правомощията на решаващ орган по ДОПК, а ръководителят на звеното за местни приходи в съответната община - на териториален директор на Националната агенция за приходите (НАП). Правата и задълженията на органи по приходите във връзка с установяването, обезпечаването и събирането на местни данъци по ЗМДТ по реда на ДОПК се възлагат на изрично посочени служители (чл. 4, ал. 4 ЗМДТ). Описаната законова уредба, относима към спорното правоотношение налага извод, че при произнасянето на общинската администрация в Петрич по искането на ЕТ "Супер Плам Ел Елена Ангова", за възстановяване на надвнесен местен данък, не е проведено задължителното производство по чл. 129 и сл. ДОПК, не е издаден АПВ, искането първоначално е разгледано от некомпетентен орган - кметът на Общината, който е решаващ орган по чл. 4, ал. 5 ЗМДТ, във вр. с чл. 152, ал. 2 ДОПК. Впоследствие, по указания на АС - Благоевград, дадени с определение № 1156/30.07.2012 г. по адм. дело № 397/2012 г., образувано по жалба на ЕТ срещу отказа на кмета да възстанови претендираната сума като недължимо внесен местен данък, се е произнесъл началникът отдел "МДТ" при община Петрич, чиито самостоятелен отказ с идентично съдържание е предмет на оспорване в първоинстанционното производство. По делото няма данни кому са възложени функциите на орган по приходите (липсва заповед на кмета на общината по чл. 4, ал. 4 ЗМДТ), а според чл. 129 ДОПК, във вр. с чл. 4, ал. 1 ЗМДТ, именно органът по приходите издава АПВ. При това положение не може да се провери и компетентността на издателя на обжалвания акт, но при всички случаи кметът на общината не е орган по приходите, а началникът на отдел "МДТ" - негов горестоящ орган. При постъпване на искането на ЕТ е следвало да се извърши проверка по основателността му, да се обсъди наличната и релевантна документация и се мотивира решение на орган по приходите, обективирано в АПВ. Следвало е да се спази и задължителният ред за обжалване по чл. 156, ал. 1 и 2, във вр. с чл. 129, ал. 7 ДОПК, във вр. с чл. 4, ал. 1 ЗМДТ. Дори жалбата да не бъде разгледана по същество и да няма изрично произнасяне от страна на решаващия орган, ДОПК въвежда фигурата на мълчаливото съгласие (Арг.: чл. 156, ал. 4 ДОПК). От значение в случая е, че няма постановен АПВ, като разглеждането и произнасянето по искането е извършено в нарушение на разпоредбите на чл. 4, ал. 1 и ал. 3 и ал. 4 ЗМДТ. Без да се коментира законосъобразността на тезата на общинската администрация в Петрич за липса на основание за връщане на местния данък, следва да се отбележи, че отказът е постановен в ненадлежна форма. Формата е начин за външно изразяване на волеизявлението, предписана е от закона (чл. 129, ал. 3 ДОПК) и е самостоятелно основание за валидно действие на административния акт. Неспазването й в конкретния случай води до недействителност на отказа да се възстанови платен местен данък, чиято проявна форма с оглед степента на порока е нищожност. Обжалваното решение, като постановено при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон следва да бъде отменено, отказът за възстановяване на платен местен данък, обективиран в писмо № 355/24.08.2012 г. на началник отдела "МДТ" при община Петрич - да бъде обявен на нищожен, а преписката - изпратена на ръководителя на звеното за местни приходи в общината - за надлежно процедиране по искане вх. № 94-00-2510/10.05.2012 г. на ЕТ с фирма "Супер Плам Ел Елена Ангова", чрез издаване на АПВ, респ. - произнасяне по реда на чл. 128 и сл. от глава VI, раздел I ДОПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, седмо отделение