Решение № 6038 от 29.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6720/2012 г.

Решение № 6038 от 29.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6720/2012 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП с променено наименование, считано от 1.01.2013 г. с ДВ., бр. 94/2012 г. на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" чрез процесуалния си представител юриск. Веселина Иванова срещу решение № 868/29.03.2012 г., постановено по адм. дело № 3583/2011 г. по описа на Варненския административен съд в частта, в която е отменен РА № 271101557/15.07.2011 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 612/28.09.2011 г. на директора на същата дирекция за установените на Юлия Григорова Илиева от гр. Варна допълнителни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 ЗДДФЛ от определена пазарна цена на наем от отдадения недвижим имот - търговски обект - баничарница за 2004 г., 2005 г. и 2006 г., 2007 г., 2008 г. и 2009 г. и съответните лихви. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му част поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В допълнение към касационната жалба са развити съображенията, обосноваващи посочените оплаквания, свързани с установяване на обичайните пазарни отношения между наемодатели и наематели на търговски обекти в идеалния център на гр. Варна и извършените в тази връзка насрещни проверки на други търговски обекти на същата улица. Касаторът изтъква аргументи, че след сравнение на определените пазарни цени и договорената цена е констатирано отклонение от пазарната цена, а това представлява предпоставка за прилагане на чл. 18, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.), съответно чл. 77 ЗДДФЛ, препращащи към нормата на регламента в глава IV от ЗКПО. Неправилно според касатора съдът е кредитирал и двете заключения на съдебните експертизи, което е практически невъзможно, тъй като те определят различен размер на пазарна цена на квадратен метър. Изложил е възражения срещу заключенията на експертизите. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и отмяна на ревизионния акт в същата част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Юлия Григорова Илиева от гр. Варна в депозираните по делото писмен отговор и писмена защита от адв. Кремена Маринова я оспорва с подробно изложени в тях аргументи. Направено е и искане за присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, а съдебното решение като правилно да се остави в сила, тъй като приходните органи е следвало да докажат, че сделката е сключена при условия, които водят до отклонение от данъчно облагане. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да постанови обжалвания резултат първоинстанционният съд се е позовал на двете допуснати и изслушани съдебни експертизи, които посочват пазарна цена за отдаване под наем на търговски обекти различни цени, които не съвпадат с определените от органа по приходите, доколкото вещите лица са ползвали различни източници на информация за средна наемна цена на имоти със същото местоположение и предназначение като процесния имот. Съдът е констатирал, че ревизията е била извършена по общия ред, което води до извод, че органът по приходите е следвало да докаже предпоставките за определяне на по-висок размер на дохода на физическото лице от наема. Според съда един от търговците ЕТ "Николов-Н. Николов" за всеки от ревизираните периоди е наемал за 2,78 лв./кв. м., не става ясно как органът по приходите е извел констатация за наличие на сделка, сключена в отклонение от данъчно облагане. Твърденията на приходния орган, че ревизираното лице е получило доход над този договорен с наемателя е недоказан, тъй като не се сочат доказателства, че това е така. Според съда на облагане подлежат само действително получените доходи. Обжалваното решение е правилно като краен резултат. Основанието, въз основа на което приходните органи са определили допълнителни данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.), респ. чл. 48 ЗДДФЛ на Юлия Илиева е чл. 18, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.), съответно чл. 77 ЗДДФЛ, препращащи към глава IV от ЗКПО. Приложимите разпоредби относно отклонението от данъчно облагане са чл. 14 и чл. 15 ЗКПО (отм.) и чл. 16 ЗКПО, в сила от 1.01.2007 г. В процесния случай правилно съдът е преценил, че приходните органи не са доказали наличие на такова отклонение от данъчно облагане. Тежестта в случая за доказване пада върху приходните органи, тъй като данъчно задълженото лице не е длъжно да доказва по общите правила на доказването на отрицателни факти, т. е. че не е налице отклонение от данъчно облагане. Установено е по делото, че първоначално с договор от 7.04.2003 г. Юлия Григорова, нейната сестра и техните съпрузи като наемодатели са отдали на ЕТ "Зюхрие Осман" търговско помещение със статут на сладкарница, впоследствие използван като баничарница за сумата 300 лв. за обща площ от 162 кв. м. Впоследствие с анекс от 15.12.2008 г. наемната цена е определена на 500 лв. За да се приеме от приходния орган, че е налице отклонение от данъчно облагане, са използвани аналози, макар че ревизията е извършена по общия ред на други независими търговци. Същите аналози са ползвани и от съдебно-техническата и съдебно-счетоводната експертиза. Аналозите, които използвани са на търговци, които са отдавали собствени търговски обекти, използвани от техните наематели за магазин, бистро, пицария и оптика. При преценката да отклонение от данъчно облагане, поради приетата за ниска наемната цена. Последната при уговорен и заплащан наем от ЕТ "Зюхрие Осман" от 300 лв. при обща площ наето помещение 162 кв. м., средната цена е 1,86 лв./кв. м., а при 500 лв. - 3,09 лв./кв. м. Необосновани са констатациите на приходните органи, че средната цена на кв. м. е 3,50 лв. за 2004 г., 2005 г., 2006 г., 6,00 лв. за 2007 г., 11,67 лв. за 2008 г. и 2009 г. За да установи тези цени на кв. м., ревизиращите органи са се позовали на наемни цени на търговци - "Леонардо" ООД, който е отдал под наем магазин (оптика), "Мавасти I" ООД - пицария, "Ваня М" ЕООД - бистро, ЕТ " Николов-Н. Николов" - магазин. На първо място не е отчетено, че във всичките тези случаи наемодателите са търговци. На второ място не е взето предвид и предназначението на отдадените търговски обекти и че то е за оптика, пицария и бистро, а процесната за баничарница. Затова и правилно съдебно-счетоводната експертиза е взела предвид и съответните коефициенти съобразно специфичното потребителско търсене в обектите, отсъствие на удобство и привлекателност на консумация, намалена активност на човекопотока и автомобилопотока, срочността на договорните отношения и др. Освен това правилно съдът е отбелязъл, че при използваните аналози, един от тях ЕТ "Николов-Н. Николов" е отдавал под наем магазин при цена 2,78 лв./кв. м. за всичките ревизирани периоди, пир което констатацията за отклонение от данъчно облагане на касаторката е необоснована. Законосъобразни са и изводите на първоинстанционния съд, че няма доказателства, събрани от приходните органи, които да установяват получени доходи над договорената наемна цена, за която още по време на ревизията са представени разписки за заплащането й, което доказва че е отчитана реално получената цена, представляващо доход за касаторката. Неотчитането от ревизията и на обстоятелството, че касаторката и наемателя на обекта са във дългогодишни наемни взаимоотношения, което също следва да се отчете при преценката за договорената от тях наемна цена. След като не е установено от ревизията, че е договорената наемна цена е отклонение от данъчно облагане, то правилно и съдът е приел за незаконосъобразен ревизионния акт в посочените части. Установеното противоправно поведение на наемателя, предвид дадените пред ревизията обяснения, че първоначално процесното помещение е ползвано от дружество, в което тя е съдружник, а впоследствие и от нея, е без значение за облагането на наемодателя. Изложените оплаквания относно кредитираното от съда на съдебните експертизи са неоснователни, тъй като те не са оспорени своевременно, а е недопустимо такова оспорване да се прави пред касационната съдебна инстанция. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав счита, че при постановяването на решението на административния съд е правилно и не са налице визираните от касатора отменителни основания и затова на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК решението в обжалваната част следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото и направеното искане в писмения отговор и защита, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените разноски за касационната инстанция в размер на 100 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,