Решение № 13603 от 16.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5943/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Регионален исторически музей София срещу Решение 2243 от 05.04.2024 г. на Административен съд София-град по адм. д. 113/2024 г., с което е отхвърлена жалбата на музея срещу Решение 18-17/11.12.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР), с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор ПИС22-ТД-26-15 от 1 април 2022 г. с изпълнител ДЗЗД Минерална баня Овча купел.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил възраженията от първоинстанционната жалба и няма собствени мотиви, а само синтезирано е възпроизвел съдържанието на административния акт. Излага аргументи, че не са извършени констатираните от органа нарушения. Моли съда да отмени обжалваното решение и административния акт. Претендира разноски.

Ответникът ръководителят на УО на ОП НОИР 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител представя писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила и присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е Решение 18-17/11.12.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, с което е определена финансова корекция на Регионален исторически музей София в размер на 5 % от допустимите разходи по договор ПИС22-ТД-26-15 от 1 април 2022 г. с изпълнител ДЗЗД Минерална баня Овча купел.

Финансовата корекция е определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за допуснати нарушения при провеждане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор на обект Адаптация и реставрация на сградата на минерална баня Овча купел като рекреативен център с активно използване на минералната вода с уникален номер на поръчката 06150-2021-0001.

При проверка на проведената процедура административния орган е установил три нарушения:

1. Нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП);

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП, във връзка с чл. 164, ал. 2, т. 2 от Закона за културното наследство (ЗКН);

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП.

И трите нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности, наредбата).

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма и при спазване на процедурата по издаването му. Относно приложението на материалния закон съдът е приел, че и трите нарушения са извършени, поради което е налице основание за определяне на финансова корекция в процесния размер.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

1. Относно първото нарушение - на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Съдът е формирал правилен извод, че нарушението е извършено. Нарушението засяга методиката за оценка в частта по показател Работна програма за изпълнение на проектирането и строителството. За този показател са заложени минимални изисквания, за чието изпълнение възложителят предвижда минимален брой от 20 точки.

Минималните изисквания на възложителя са:

• участникът е представил организация за изпълнение на поръчката (проектиране - идеен и технически проект, изпълнение на СМР и КРР и упражняване на авторски надзор) съгласно Заданието за проектиране, Функционалното зониране, Техническата спецификация. Направено е описание на отделните етапи за изпълнение на поръчката;

• участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на поръчката;

• участникът е представил линеен график, включващ последователността и продължителността на всички основни видове работи и дейности, свързани с изпълнение на обществената поръчка. При изготвянето на графика следва да бъде спазена технологичната последователност за изпълнение на основните видове работи и дейности съгласно Заданието за проектиране, Функционалното зониране, Техническата спецификация.

В методиката е предвидено, че техническото предложение ще надгражда минималните изисквания на възложителя, в случай че за всяка от дейностите са изпълнени следните обстоятелства:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати);

1. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и. Участникът е показал разпределението на човешките ресурси, строителната техника и механизацията по време на изпълнението на работите. Посочените от участника необходими ресурси, както и разпределението им по време на изпълнение на работите, съответстват на предложената организация за изпълнение на поръчката и представения линеен график.

1. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

Възложителят е предвидил точките по показателя да се присъждат въз основа на четиристепенна скала за оценяване, както следва - 20, 25, 30 и максимални 35 точки. Предвидено е минимален брой от 20 точки да се присъжда на участник, който изпълнява минималните изисквания на възложителя, посочени по-горе. За присъждане на 25, 30 или 35 точки, освен покриване на минималните изисквания, е предвидено предложението на участника да допълва минималните изисквания с 1, 2 или 3 от посочените в скалата надграждащи обстоятелства.

Правилно е установено от органа и съда, че по първото надграждащо обстоятелство ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което работната програма е описана по-подробно и детайлно в сравнение с минималните изисквания. По същество става дума за описание на организация на работата на ключовия екип, като по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес, а именно - разпределението по експерти на ниво задача за всяка от дейностите. Правилно е установено също така, че третото надграждащо обстоятелство е неясно и не позволява обективно сравняване и оценка на предложенията какви мерки и колко на брой са достатъчни за повишаване на качеството на изпълнение. По този начин е допуснато нарушение на посочените от органа разпоредби - чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

1. Относно второто и третото нарушение - изводите на органа за поставени ограничителни критерии за подбор са необосновани, поради което не се потвърждава извършването на нарушенията, както неправилно е приел съдът.

2.1. Относно експерта по част Технология-КРР в административния акт има констатация за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП, във връзка с чл. 164, ал. 2, т. 2 ЗКН. Възложителят е поставил критерии за подбор в част Технически и професионални способности по отношение на експертите, отговорни за изпълнение на строителството. Изискването е участниците да разполагат с ключови експерти за изпълнение на поръчката, като екипът включва най-малко експерт по част Технология-КРР, който трябва да отговаря на следните изисквания: висше образование, ОКС Магистър в областта на реставрацията или еквивалент; минимум 3 г. общ професионален опит по специалността и специфичен опит в изпълнението на проекти ремонт и/или реконструкция, и/или консервация, и/или реставрация на недвижими културни ценности - на мин. 1 обект; да притежава валидно удостоверение за вписване в регистър на лицата по чл. 165 ЗКН, със специалност Консервация и реставрация или еквивалент.

Ръководителят на УО е посочил, че съгласно чл. 164 ЗКН в регистъра могат да бъдат вписани лица, магистри по специалност в областта на консервацията и реставрацията и по специалност Архитектура със съответната специализация и/или опит в областта на консервация и реставрация на недвижимо културно наследство. В тази връзка е отбелязал, че възложителят не е предоставил възможност на участниците за експерт по част Технология-КРР да посочат лице със специалност Архитектура. По този начин формулираното от възложителя изискване за експерт по част Технология-КРР със специалност консервация и реставрация е ограничително за участниците, които имат експерт със специалност Архитектура.

2.2. Относно експертите по част ВиК, ОВК и част Електро в административния акт има констатация за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП. Възложителят е поставил критерий за подбор в част Технически и професионални способности по отношение на експертите, отговорни за изпълнение на строителството. Изискването е участниците трябва да разполагат с екип ключови експерти за изпълнение на поръчката, който за строителството включва най-малко: експерт по част ВиК, изисквания: висше образование, ОКС Магистър, специалност ВиК или еквивалент, с минимум 3 г. общ професионален опит по специалността; експерт по част ОВК, изисквания: висше образование, ОКС магистър, специалност ОВК или еквивалент, с минимум 3 г. общ професионален опит по специалността; експерт по част Електро, изисквания: висше образование, ОКС магистър, специалност Електроинженер или еквивалент; с минимум 3 г. общ професионален опит по специалността. Според ръководителя на УО поставените критерии за подбор, с които възложителят е изискал участниците да разполагат с експерти по част ВиК, ОВК и част Електро, които от своя страна да имат висше образование с образователно-квалификационна степен Магистър, са в несъответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 162а, ал. 2 от Закона за устройство на територията. Посочил е, че въведените изисквания за придобита степен на висше образование необосновано ограничават достъпа до участие, след като преценката за годността на експертите, включени в състава на участника за изпълнение на предмета на поръчката, са обусловени не само от опита и придобитата специалност, съобразно предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, но и задължително от образователно-квалификационната степен Магистър.

Касационната инстанция приема, че при анализ на горните критерии за подбор относно експерта по част Технология-КРР и експертите по част ВиК, ОВК и част Електро следва да бъде съобразено Решение по дело С-195/21 на СЕС. Съгласно т. 58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело С-195/21, чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая и двете процесни изисквания, за които органът е приел, че са завишени, са допустими и относими към предмета на поръчката. Липсва обаче анализ от страна на органа, носещ тежестта на доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката чрез анализиране на същия съобразно техническата спецификация. Не са обследвани отговорностите на експертите във връзка със спецификите на предмета на поръчката, така както изисква Решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. От друга страна, от възложителя се правят възражения, че при изпълнение на проекта се цели да се проведе цялостна реставрация на знакова сграда, представляваща недвижима културна ценност с местно значение. Необходимо е да се извършват лабораторни изследвания и анализи, които изискват специални и задълбочени познания в областта на реставрацията и консервацията. Сградата на минерална баня Овча купел е изградена през 20-те години на ХХ век. За нея не са запазени първоначалните строителни книжа, а това налага експертите, извършващи ремонтните дейности, да познават специфични строителни процеси, характерни за строителството от началото на миналия век, голяма част от които не се използват в съвременното строителство. Предвид липсата на такъв анализ за пропорционалност в административния акт, касационната инстанция приема, че констатациите на органа за второто и третото нарушение са необосновани.

Потвърждаването на констатацията на органа за първото нарушение е достатъчно основание за определяне на финансова корекция в процесния размер, тъй като в случая става въпрос за един и същ размер на процентния показател и за трите нарушения. Първото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като конкретното нарушение е описано като критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ. При квалифицирането на нередността и определяне размера на финансовата корекция органът е взел предвид, че е налице минимално ниво на конкуренция (получени са 4 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор). С оглед на това е обосновал определянето на финансова корекция в размер на 5 на сто от допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване по засегнатия договор.

По горните съображения касационната инстанция приема, че обжалваното решение е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение