Решение № 11095 от 21.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7064/2016 г.

Решение № 11095 от 21.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7064/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р С. И." гр. М. срещу решение № 319 от 18.05.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-193/2016 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. О. К. за защита но конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Лионтурс 1991" ЕООД, представляван в производството от адв. Б., излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на разноски по делото, направени за касационното производство. Заинтересованата страна "М. - автобусен транспорт" ЕООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за основателност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № Р-11 от 29.03.2016 г. на изпълнителния директор на Многопрофилна болница за активно лечение "Д-р С. И." АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Пътни транспортни услуги: 1. Транспорт на диализно болни от домовете им до отделението по диализа в МБАЛ "Д-р С. И." АД, гр. М. и връщане обратно, съгласно определен месечен график; 2. Превоз на спешни екипи и други на МБАЛ "Д-р С. И." АД, гр. М.", открита с решение № Р-5 от 18.02.2016 г. на възложителя. Решението е обжалвано в частта по обособена позиция № 1. Комисията за защита на конкуренцията приема, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до незаконосъобразното отстраняване на участника "Лионтурс 1991" ЕООД. Като такива нарушения КЗК приема незаконосъобразната преценка за несъответствие на техническото предложение на този участник с предвидените от възложителя условия. Несъответна на изискванията на възложителя е преценката на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, че представената декларация, предвидена в обявлението за обществената поръчка - т. III. 2.2. "Технически възможности", т. 1, не отговаря на предвидените изисквания. В тази връзка, КЗК приема, че декларираните обстоятелства напълно отговарят на изискванията на възложителя, а озаглавяването на декларацията не е предвидено като императивно изискване в документацията за участие, доколкото не е одобрен изричен образец на този документ. На следващо място КЗК приема, че възложителят не е предвидил изрично изискване всички водачи на МПС, които ще се ангажират с изпълнението на поръчката, да със сключени трудови договори с участника, поради което изложените разсъждения по отношение на това дали участникът има възможност да изпълни поръчката при предложените условия не са относими към дължимата преценка за съответствие. С оглед на тези доводи Комисията за защита на конкуренцията приема, че техническата оферта на участника "Лионтурс 1991" ЕООД е отговаряла на изискванията на възложителя, предвидени в обявлението и документацията за участие, поради което не е налице основанието за отстраняването на този участник, предвидено с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП (отм.). По тези доводи КЗК е отменила оспореното решение и върнала процедурата за ново провеждане от последното законосъобразно действие - преценка на техническата оферта на участника "Лионтурс 1991" ЕООД. Обжалваното решение е правилно, като извод за незаконосъобразно провеждане на възлагателната процедура. Като краен акт не е съобразен факта, че възложителят е сключил договор, с участника класиран на първо място и определен за изпълнител след допуснато предварително изпълнение на оспореното решение. Обоснован е правният извод на органа по преразглеждане за незаконосъобразното отстраняване на участника "Лионтурс 1991" ЕООД от възлагателната процедура. Видно от приложените протоколи, обективиращи работата на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.), след отваряне на плик № 1, комисията е взела решение, че всички участници отговарят на изискванията за подбор, поради което и трите подадени оферти са допуснати до оценка на техническото предложение. В протокол № 2 е отразено, че след отваряне на техническите предложения, комисията е приела, че офертата на участникът "Лионтурс 1991" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя, поради което е взето решение да не бъде оценяване офертата по техническия показател К2. Като нередовност на офертата е прието, че предложението за броя на водачи на автомобили при извършване на транспорта не съответства на броя от останалите приложени документи и участникът не е представил "Декларация - списък с имената и професионалните квалификации на персонала си, отговорен за изпълнението на поръчката и списък на лицата (шофьори) които ще бъдат пряко ангажирани с изпълнението на предмета на обществената поръчка". Правилен е изводът на КЗК, че посочените обстоятелства не кореспондират с предвидените от възложителя условия за участие във възлагателната процедура. За да приеме, че броят на предложените водачи не съответства на данни съдържащи се в други документи, представени с офертата, комисията е съобразила представената справка от НАП за броя на сключените и действащи трудови договори с водачи на МПС. Т. съпоставка и преценка би била оправдана само при условие, че възложителят е предвидил като условие превозната услуга да се извърша от водачи, наети по трудов договор с участника. В случая такова условие не е било предвидено, поради което формалната съпоставка между броя на лицата, предложение за изпълнение на услугата и броя не регистрираните трудови договор с водачи на МПС не дава основание за извода, направен от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В случая комисията е следвало по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) да изиска разяснения от участника по заявените данни в техническата оферта след което да обоснове извод за съответствие на техническата оферта с изискванията на възложителя. Правилно КЗК е приела, че в случая не е налице и второто основание за отстраняване на офертата на "Лионтурс 1991" ЕООД. В документацията за участие не е предвиден изричен образец на декларацията, която участникът следва да подаде във връзка с обезпечаването на изпълнението на обществената поръчка. След като не е предвидено попълване на декларация по утвърден образец, наименованието на декларацията е без значение. Предмет на преценка за съответствие е съдържанието на декларацията, а в случая участникът е представил декларация с минимално съдържание, такова каквото е предвидено от възложителя в документацията за участие. При така предвидените условия, работата на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) включва преценка на единствено на заявените обстоятелства, а при съмнение за обективност или неясноти, пред комисията стои възможност да изиска разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.). С оглед на тези доводи, настоящият състав прецени като обоснован и законосъобразен правния извод КЗК за допуснати съществени нарушения при провеждане на възлагателната процедура, които са засегнали възможността на лицето, подало жалба да участва в процедурата и да бъде определено за изпълнител. При този извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), с което е отменен оспорения акт за класиране на участниците и определяне на изпълнител и преписката е върната за нова процедура от последното законосъобразно действие. Този резултат е постановен без да бъде съобразено, че е сключен договора за изпълнение на обществената поръчка, като това се дължи единствено на неизпълнение от страна възложителя на задължението му по чл. 122г, ал. 3 от ЗОП (отм.). След справка в публичния регистър на Агенцията за обществени поръчки се установява, че договора за изпълнение на обществената поръчка по обжалваната обособена позиция е сключен на 17.05.2016 г. По искане възложителя с определение от 11.05.2016 г. е допуснато предварително изпълнение на оспореното решение. Определението е съобщено на страните на 13.05.2016 г., не е обжалвано пред Върховния административен съд и е влязло в сила на 17.05.2016 г. На тази дата е сключен договора за изпълнение на обществената поръчка. При това положение решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено в неправилна хипотеза на чл. 122г, ал. 1 от ЗОП (отм.), което налага неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) да се установи незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя и преписката да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за определяне на санкция по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП (отм.). При този изход на делото не се налага изменение на решението в частта за разноски, в какъвто смисъл са наведени доводи в касационната жалба. Съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.) при постановяване на решението си КЗК се произнася по отговорността за разноски по реда и при условията на чл. 143 от АПК. В случая оспореният акт е отменен като незаконосъобразен, поради което и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК направените по делото разноски се понасят от органа, издал оспорения акт. С обжалваното решение на органа, издател на отменения акт са възложени направени по делото разноски в доказания размер. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията не е направено възражение за прекомерност на платения адвокатски хонорар, поради което възможността за навеждане на доводи в този смисъл е преклудирана. Изходът на спора пред тази инстанция не налага изменение на решението в частта за разноските, тъй като установяването на незаконосъобразност на оспорен акт на възложителя е хипотеза, предвидена в специалния закон, която по своята същност има за резултат уважаване на оспорването и съответно уважаване на искането за присъждане на сторени за производството разноски в хипотезата на чл. 143, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.). При този изход на спора пред касационната инстанция следва да бъде уважено искането на ответника по касационната жалба "Лионтурс 1991" ЕООД за присъждане на разноски по делото, направени за това производство. Пред касационната инстанция ответникът е представляван от адв. Б. За осъщественото процесуално представителство е представен договор за правна защита и съдействие, от който е видно, че е уговорен и заплатен изцяло в брой хонорар в размер на 600 лв. В този размер следва да бъде уважено искането за присъждане на разноски за тази инстанция. Няма основание за намаляване размера на платения хонорар, тъй като той е договорен към минималния размер, предвиден в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 216 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение