Решение № 4429 от 10.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10939/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Ловеч, представлявана от кмета, против решение 51 от 23.05. 2023 г. по адм.д. 330/2022 г. по описа на Административен съд - Ловеч, с което съдът е отхвърлил негова жалба срещу решение РД-02-36-716/ 22.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира оплаквания за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не е допуснал посочените от органа нарушения на процедурата по възлагане на обществена поръчка, съответно, няма нередност, за която да му бъде определена финансова корекция. Според касационния жалбоподател неправилен е изводът на съда за съответствие на акта с административнопроизводствените правила, тъй като при издаването му административният орган е въвел за първи път твърдения, срещу които бенефициерът не е могъл да се защити с подаденото възражение. Касаторът сочи, че формулираните изисквания към техническите предложения на участниците са законосъобразни, тъй като с тях се цели осигуряване нивото на изпълнение на поръчката, без същите да бъдат подлагани на оценка за качество. Правилата в документацията са еднакви за всички участници, поради което твърди, че не е нарушен принципът за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Оспорва извода на съда за законосъобразност на приетата от органа правна квалификация на твърдяното нарушение, както и приетата правна квалификация на посочената нередност. Според Община Ловеч неправилен е изводът на съда за доказаност и на второто, описано в акта, нарушение на Закона за обществените поръчки, тъй като отстранените участници не са отговаряли на изискванията на възложителя. Твърди, че извършването на 72-часови проби като част от етапа на строителството е необходимо и задължително условие за въвеждането на обекта в експлоатация. Отстранените участници не са посочили конкретно тази дейност в изготвените технически спецификации, въпреки че в образеца на Техническата спецификация ясно е посочено изискването за "вземане на проби, изпитвания и съставяне на актове и протоколи". По подробно изложени доводи Община Ловеч иска отмяна на съдебното решение като неправилно и произнасяне по същество с отмяна на оспорения административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е описал подробно релевантните факти, като е преповторил установеното от органа в акта от фактическа страна, поради което тези факти не следва да бъдат излагани отново и към тях съдът препраща на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК. По делото не е спорно, че по регистриран сигнал за нередност е извършена проверка от УО на проведена от бенефициера Община Ловеч по сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на СМР за обект "Рехабилитация и нови пространствени решения на площад "Свобода", гр. Ловеч". С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-716/ 22.08.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е установил следните допуснати от общината-възложител нарушения: 1/ неясни условия към одобреното с документацията на поръчката техническо предложение, част от които са предвидени като основания за отстраняване в процедурата - нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), посочено като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя "ВИП билд" ДЗЗД; 2/ незаконосъобразно отстраняване на участниците в процедурата "Диел Трейд" ЕООД и "Медия Интер Груп" ЕООД - техническите им спецификации отговарят на изискванията на възложителя, а последният неправилно ги е приложил спрямо тях в хода на процедурата. Квалифицирал е нарушението по чл. 107, т. 2, б"а", вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определил една финансова корекция от 25%. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от същия закон, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Според съда, заложените в техническото предложение изисквания съдържат неясноти, които създават предпоставки за неравно третиране на участниците. Съгласно т. 9.3 от техническото предложение, участниците трябва да представят предложение за изпълнение на поръчката, включващо строителна програма, в която да опишат подробно предложенията си относно дейностите, последователността на изпълнение на строителството....и други. Изискването към линейния график е да бъде представен като подробнавремева диаграма за изпълнение на всяка една от възложените СМР. Безспорно е установено, че елементите на строителната програма не са част от критериите за оценка, доколкото възложителят е определил критерий за възлагане "най-ниска цена". В тази връзка и предвид съдържането на заложените изисквания както органът, така и съдът са приели, че се дава възможност на помощния орган на възложителя да извършва оценка на качествени параметри на съответното техническото предложение, без да са налице гаранции, че тези условията ще бъдат прилагани по еднакъв начин спрямо всеки един от участниците в процедурата. Съдът е потвърдил извода на издателя на акта, че неясно формулираните изисквания предполагат всеки участник по собствена преценка да включи в офертата си дейности за изпълнение на строително-монтажните работи и линеен календарен график, а това създава неяснота у участниците за начина, по който да структурират предложенията си. Не е ясно и за членовете на комисията как следва да определят дали офертите отговарят на изискванията по документацията, дали са достатъчно подробни пълни. Съдът е приел за правилен извода на ръководителя на УО, че техническото предложение включва неясни елементи, които създават пречка за участниците да изготвят ясно, точно, пълно и съответно предложението си, с риск за тяхното отстраняване. Съдът е приел за законосъобразна приетата в акта правна квалификация на нарушението по чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП и, съответно, посочената от органа нередност. Съдът е обосновал извод за допуснато от възложителя нарушение и на чл. 107, т. 2, б."а" ЗОП, като е възприел изцяло мотивите, изложени от ръководителя на УО. Установил е, че в раздел V, т. 6 "Общи изисквания" от Техническата спецификация (ТС) Община Ловеч е заложила като изискване "Изпълнителят е длъжен да изпълнява всички изисквания на нормативната уредба, изпитвания на материали, уредби и инсталации по време на строителството"; "Изпълнителят е длъжен да съставя своевременно актове и протоколи по време на строителството съгласно разпоредбите и условията на Наредба 3 от 31.03.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, изискващи се за категорията на строежа, да представя възложителя екземпляр от всички съставени актове и протоколи по време на строителството, като същите ще бъдат окомплектовани с необходимите декларации за съответствие, сертификати, протоколи от изпитвания и др., удостоверяващи годността и приложимостта за влагане в строежа". В подадената от "Диел Трейд" ЕООД оферта участникът е поел изрично всички задължения, както са посочени в т. 6 от общите условия на техническата спецификация. Възложителят е отстранил този участник от процедурата с мотив, че офертата му не съдържа изрично изявление за поемане на задължение "да провежда 72-часови проби по реда на Наредба 3 от 31.03.2003 г. за съставянето на актове и протоколи по време на строителството", което според органа противоречи на изискването по т. 6 от Техническата спецификация. Съдът е приел за правилен извода на издателя на акта, че никъде в ТС не се съдържа конкретното изискване за извършване на 72-часови проби, което да бъде изрично записано в офертата на участника. Това несъмнено е задължение на строителя, включено в чл. 7, ал. 3, т. 17 от Наредба 3/ 2003 г. и то е включено като част от изискването участникът да изготвя актове и протоколи по реда на тази наредба. След като извършването на 72-часови проби е част от етапа на строителството, а в офертата на "Диел Трейд" ЕООД изрично е предвидено, че "завършените видове работи се проверяват и изпитват според изискванията на техническата документация и съобразно вида им се предават на възложителя с актове и протоколи съгласно Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството", след като конкретното изискване, посочено като мотив за отстраняване на този участник, не е изрично изведено в съдържанието на ТС, то възложителят незаконосъобразно е отстранил това дружество, тъй като спрямо него е приложил критерий, който не се съдържа в обявената техническа документация на възложителя. По отношение на отстранения участник "Медия Интер груп" ЕООД съдът също е възприел изцяло мотивите на ръководителя на УО. Както органът, така и съдът са приели, че и спрямо този участник е допуснато нарушението, констатирано и за "Диел Трейд" ЕООД, като в тази връзка констатациите в акта съответстват на съдържанието на подадената от това дружество ТС. Възложителят е отстранил "Медия Интер груп" ЕООД и на още две основания. В част от документацията, а именно подаденото техническо предложение се съдържа грешно вписан ЕИК на дружеството. Органът е обосновал извод, потвърден от съда, че този пропуск е несъществен, доколкото от цялата документация е видна съответната търговска идентификация на дружеството, а органът, установявайки тази грешка, е могъл да да направи справка в Търговския регистър, който е публичен или да упражни правомощието си по чл. 104 ЗОП. На следващо място, този участник е отстранен от процедурата и с мотив, че "в представеното предложение за изпълнение на поръчката никъде не е описана технология за изпълнение на детски площадки, няма поето задължение да се сертифицират преди предаването им". Както органът, така и съдът, сравнявайки изискванията на възложителя в тази част с подадената от "Медия Интер груп" ЕООД оферта, са приели, че възложителят е посочил като изискване в техническото предложение: " Преди въвеждане на обекта в експлоатация изпълнителят следва да сертифицира детските площадки за своя сметка чрез акредитиран орган за контрол и да предаде на възложителя сертификатите". В офертата на дружеството, Фаза III "Завършване на строителството", е посочено "В тази фаза.....се окомплектова документацията към констативен протокол обр. 15, в това число декларации за вложени материали, сертификати, инструкции за употреба, протоколи от проведени проби и тестове от лицензирани лаборатории, подписани акто съгласно Наредба 3..." При тези фактически съпоставяния съдът е приел за правилен извода на административния орган, че след като конкретното изискване, посочено като мотив за отстраняване на този участник, не е изрично изведено в съдържанието на техническото предложение, то възложителят незаконосъобразно е отстранил и това дружество, тъй като спрямо него са приложени критерии, които не се съдържат в обявената техническа документация на възложителя. Съдът е обосновал извод за законосъобразност на приетата от органа правна квалификация на нередността по нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. С тези мотиви Административният съд - Ловеч е отхвърлил подадената от Община Ловеч жалба като неоснователна. Решението е правилно като краен резултат. Правилен е изводът на съда за компетентност на издателя на акта, спазване на писмената форма съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ и съобразяване с ал. 2 на чл. 73 от същия закон. Неоснователно в тази връзка е касационното възражение, че органът едва с оспорения акт е мотивирал първото нарушение с допълнителни аргументи, които не са предоставени на бенефициера с изпратеното писмо, съдържащо констатациите на органа, поради което не е могъл да се защити. Видно от представеното с административната преписка писмо ППС-18 от 01.04.2022 г., ръководителят на УО е изложил подробни мотиви на констатациите във връзка със сигнала за нередност, които са за четири нарушения. С оспорения акт органът е приел за извършени две от тях. По отношение на посочените от органа нередности мотивите в писмото до бенефициера изцяло съответстват на изложеното в административния акт, включително и относно аргумента за съотношението цена/качество в контекста на коментираното първо нарушение. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП: За да обоснове приетия извод, ръководителят на УО е направил заключение за неясноти относно конкретното съдържание на техническото предложение, които оказват разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, които биха кандидатствали в процедурата. При положение, че възложителят е предвидил като критерий за възлагане "най-ниска цена" и не е заложил оценка на предложенията по качествени показатели, а е предвидил отстраняване на участник при несъответствие на офертата с техническото предложение, органът е приел, че въведените с ТП изисквания са неясни и предполагат субективно възприемане от помощната комисия при оценяване допустимостта на участниците. Например, при описанието на изпълнението на СМР според ТП следва да участникът да обхване и опише всички дейности, необходими за изпълнение на проекта...тествания, въвеждането в експлоатация и други,като не е ясно какво включват тези всички дейности и кои са тези други дейности, как ще бъдат преценявани те от комисията. По отношение на линейния график възложителят е изискал участникът да докаже, че организацията, която смята да създаде, е приложима. Органът е посочил, че липсва яснота как ще се преценява доказването и въз основа на какви обективни данни. Не е ясно също как ще се преценява изискването изготвената времева диаграма да е подробна.Въз основа на така твърдяната неяснота издателят на акта е приел допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Според касационния съдебен състав органът е подбрал и извадил от контекста общи думи и изрази от техническото предложение, механично ги е посочил като неясни сами по себе си и така е обосновал твърдяната неяснота с нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая ръководителят на УО изобщо не е анализирал дали въведените минимални изисквания към техническото предложение на участниците са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП регламентира общата забрана, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочването на разпоредбата не е достатъчно, за да се обоснове правен извод за неясни и субективни условия за допустимост на участниците по отношение на изготвянето на техническите им предложения, тъй като тази разпоредба не съдържа каквито и да било изисквания към техническото предложение на участниците. Преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към техническото предложение винаги е въз основа на конкретен анализ на поставените изисквания в контекста на предмета на поръчката. Законодателят е поставил конкретни изисквания към съдържанието на техническото предложение във връзка с дейностите по техническата спецификация. Фактът, че нарушението на всяко едно от тези изисквания по принцип води до нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки, заложени в чл. 2, ал. 2 ЗОП, не освобождава органа от необходимостта да конкретизира и анализира нарушението. Съдебният контрол за законосъобразност се извършва само предвид установените от органа конкретни относими факти. Липсата на конкретен анализ на изискванията в техническото предложение препятства съдебния контрол по отношение на приетото от органа нарушение. Отсъствието на нарушение, елемент от фактическия състав на нередността, предпоставя липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б"а", вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП: Съгласно хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Неоснователен е касационният довод за липса на посоченото нарушение. Действително, в рамките на оперативната самостоятелност на органа е да въведе такива технически изисквания, които да гарантиран в най-пълна степен срочното и качествено изпълнение на поръчката и постигане на заложените цели. Документацията на обществената поръчка, включително техническото предложение и техническата спецификация, е изготвена и одобрена от възложителя. Тя е публична и задължителна за всички потенциални участници. Тя е задължителна също и за възложителя чрез помощната комисия, която следва да проверява допустимостта на офертите, съобразявайки се и прилагайки точно всички изискванията на възложителя. В хода на конкретната процедура няма данни да е променяна документацията по съответния ред, да са давани разяснения относно изискване да бъде изрично описано в ТС задължение за 72-часовите проби, както и конкретно описание на технология за изпълнение на детски площадки и изрично поемане на задължение да се сертифицират преди предаването им. Изискванията на възложителя са ясно и конкретно посочени и именно за тяхното точно съответствие с предложенията на участниците следи помощната комисия. Никакви допълнителни/уточняващи изисквания и критерии не могат да бъдат основания за тяхната преценка. Ето защо неоснователен е доводът на касатора, че липсата на посочените технически предвиждания в ТС на отстранените участници сочи на непознаване или несъобразяване с действащите нормативни уредби, поради което комисията не може да придобие разумна увереност, че тези участници ще изпълнят изцяло предмета на поръчката. Документацията и условията на откритата процедура на обществената поръчка се обявяват публично, критериите за оценяване допустимостта на участниците също трябва да са ясно и недвусмислено заложени. Именно това гарантира осигуряването на прозрачност на процедурата и равнопоставеност на всички участници в нея. Неоснователно е и възражението на Община Ловеч за недоказаност на третия елемент на състава на нередността - настъпила вреда за общностния бюджет. Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. В случая естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. С оглед приетия извод за безспорно установяване на едната от двете нередности, за която е определен по-висок процентен показател на финансовата корекция и предвид разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, правилен е крайният извод на съда за законосъобразност на оспорения административен акт. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Община Ловеч като неоснователна, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да ъдат присъдени разноски в размер на 50 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд