Решение № 13437 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9609/2020 г.

Решение № 13437 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9609/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на TCI International Inc, дружество регистрирано в САЩ, представлявано от А. Б., подадена чрез адв. Р. Иванова от Адвокатска колегия - София, срещу решение № 631 от 30.07.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-415/2.07.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 187 от 14.05.2020 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията за откриване открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на компактни системи за радиомониторинг и радиолокация". В жалбата се излагат доводи, че решението е нищожно поради това, че при проведеното на 30.07.2020 г. открито заседание на Комисията за защита на конкуренцията за разглеждане на преписката, членовете на комисията не са присъствали физически в залата, което нарушение счита, че е съществено и постановеното решение е нищожно. За да обоснове този извод, жалбоподателя сочи, че обявеното извънредното положение на територията на Република България е отменено на 13.05.2020 г., поради което предвидената в разпоредбата на чл. 6а, ал. 2 от Закон за мерките и действията по време на извънредното положение и за преодоляване на последиците /ЗМДВИП/ възможност заседанията на Комисията за защита на конкуренцията да се провеждат от разстояние, като се осигурява пряко и виртуално участие на страните и участниците в процеса, съответно производството е отпаднала. Наред с горното счита, че постановеното решение е незаконосъобразно, като не сочи конкретни нарушение на материалния закон. Излага доводи за допуснато съществено нарушение на производствените правила тъй като Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 171, ал. 2 от ЗОП, служебно да назначи експертиза с цел изясняване на спорните обстоятелства, за които са необходими специални знания. Счита за неправилни изводите на КЗК по възраженията му срещу решението на възложителя, че посочените технически изисквания отговарят на посочените в ал. 2 на чл. 48 от ЗОП, начини. Изложени са доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение. Иска, да се обяви нищожност на обжалваното решение и като алтернативно искане моли да бъде отменено като незаконосъобразно. Жалбоподателят – TCI International Inc, редовно призован, представлява се от адв. Р. Иванова. Поддържа искането за обявяване на нищожност на атакуваното решение на КЗК по изложените в жалбата доводи. Излага, че е неправилен и изводът на КЗК за липса на допуснати нарушения при въведените от възложителя технически изисквания за съвместимост на посочения в техническите изисквания на софтуера Argus 6. 1. Счита, че по този начин е определен единствен доставчик с което е допуснато нарушение при откривана на процесната обществена поръчка. Иска, да се отмени обжалваното решение и моли да бъдат присъдени направените по делото разноски за които прилага списък съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, както и доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение. Ответната страна – председателят на Комисия за регулиране на съобщенията - редовно призован. Представлява се от М. Бончева, на длъжност началник отдел "Нормативно и правно осигуряване", която в съдебното заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че възложителят е поставил изисквания, съобразени с предмета и обекта на поръчката и с неговите специфични нужди, с оглед осъществяване на мониторинг на радиочестотния спектър. Сочи, че в техническите изисквания не е посочена марка и модел на продукта поради което счита, че не е налице допуснато нарушение, твърдяно от жалбоподателя. Моли съдът да постанови съдебен акт с който да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно и законосъобразно. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага, че не са налице основанията за обявяване на нищожност на процесното решение на КЗК. Прави извод за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че така въведените технически изисквания не дават необосновано предимство на някой от участниците, както и необосновано да ограничават участието на стопански субекти в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. В тази връзка счита, че не е допуснато нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция. Счита, че изводите на решаващия орган са правилни и обосновани. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от TCI International Inc срещу Решение № 187 от 14.05.2020 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че посочените от възложителя изисквания към компактните системи (станция) за мониторинг, откриване и локализиране на радиосмущения са в съответствие с изискванията на закона, същите не дават необосновано предимство, нито необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, не са в противоречие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, Комисията е преценила като неоснователен доводът на оспорващото дружество, че при определяне на критериите за участие в обществената поръчка е нарушен чл. 2 от ЗОП, като чрез посочените в документацията за участие изисквания към компактните системи за радиомониторинг и радиолокация, предмет на доставка по настоящата поръчка, необосновано се ограничава конкуренцията и необосновано се дава предимство на определен производител – който, според жалбоподателя, единствен отговаря на тези условия. За да отхвърли това възражение като неоснователно, КЗК е приела, че възложителят определя техническите спецификации съобразно неговите потребности и изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи необходимата му техническа спецификация на желаните от него изделията/ техниката, които са му необходими, за да задоволи потребностите си, с които да се изпълнят целите на процедурата, а именно: да се повиши ефективността на контрола от КРС на радиочестотния спектър за граждански нужди в Република България; разширяване възможностите на Националната система за мониторинг за наблюдение и контрол, както териториално, така и чрез покритие на по-високи честотни диапазони, съгласно изискванията на Международния съюз по далекосъобщения /ITU/. Органът по преразглеждане е приел, че с оглед предмета на обществената поръчка - доставка на мобилна станция както и предназначението на предвидената техника /подробно описана в т. 2. 1. от фактите по преписката/ – мониторинг, откриване и локализиране на радиосмущения, е обосновано поставянето на конкретни изисквания относно нейните технически характеристики, с цел задоволяване потребностите на възложителя и гарантиране в пълна степен на обществения интерес. Като неоснователен е преценен и доводът на оспорващата страна, че възложителят ограничава конкуренцията като залага ограничителни условия и облагодетелства конкретно лице, тъй като изискванията на поръчката са структурирани по начин, който определя това лице като най-вероятен участник и победител във възлагателната процедура. След извършено проучване на доказателствата по преписката, КЗК е приела, че в техническата спецификация характеристики на компактните системи /станция/ за мониторинг, откриване и локализация на радиосмущения не са с фиксирани с точни стойности, не насочват към определени марки, модел и стандарт на изделието. В тази връзка е извършен анализ на даденото разяснение на възложителя, в което е посочено, че информация за съвместимостта на системата е налице "в публичното достъпно описание на R& S Argus 6. 1. ", както и че "към момента на пазара се предлагат приложни софтуери от производители като ATDI и LSTelecom, които имат разработен интерфейс към R& S Argus 6. 1 и са оперативно съвместими/работещи с него. " Според КЗК извършеното проучване по преписката, обосновава извод, че така определените характеристики на процесната измервателна апаратура не дават необосновано предимство и не ограничават необосновано участието на стопански субекти в обществената поръчка. По тези съображения, КЗК е преценила за неоснователни твърденията на жалбоподателя за нарушения на изискванията на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В Техническите изисквания и параметри на изделието, посочени в техническата спецификация, не са фиксирани с точни стойности, не насочват към точно определени марка, модел, стандарт и т. н., напротив същите са определени съобразно предназначението на изделието и специфичните нужди на възложителя, като в тези рамки потенциалните участници следва да направят своите конкурентни предложения за изпълнение на поръчката. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е правилно. На първо място, за да отговори на посоченото в касационната жалба основание за обявяване на нищожност на обжалваното решение, настоящият състав намира, че атакуваното решение на Комисията не е нищожно, както твърди касационният жалбоподател, тъй като същото е постановено от компетентният за това орган и е прието с изискуемия от закона кворум и мнозинство, съобразно изискванията на чл. 211, ал. 1 и чл. 215, ал. 1 от ЗОП, като е издадено в законната писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, регламентирани в чл. 215, ал. 8 от ЗОП. Видно от доказателствата по делото, заседанието на Комисията е редовно и проведено в присъствие на страните, които са направили своите доказателствени искания, както и същите не са направили искания за отвод на някой от членовете на комисията. В случая не са представени доказателства в подкрепа твърдението на касационния жалбоподател, че заседанието на Комисията за защита на конкуренцията е проведено от разстояние и техните членове участвали не се намирали в същата зала където са били и страните в производството. Дори и да имаше такива доказателства, след като е осигурено пряко виртуално участие на страните и участниците в производството, заседанието е проведено в съответствие с разпоредбата на чл. 6а, ал. 2 от ЗМДВИП неможе да обоснове порок, който да води до обявяване нищожност на решението предмет на настоящото дело. По отношение на довода за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, настоящия състав приема за неоснователен. В съответствие с чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като са предвидени четири начина за тяхното изработване посочени в т. 1 – т. 4, а изборът е предоставен в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. С чл. 49, ал. 1 от ЗОП са предвидени специфични условия при определяне на техническите спецификации, като трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно ал. 2 техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. В случая обективно и законосъобразно КЗК при съобразяване на относимата правна регламентация е приела, че посочените от възложителя изисквания в техническата спецификация, са обосновани от конкретната нужда и са съобразени със специфичните условия за доставка на измервателната техника, които са му необходими, за да задоволи потребностите си за повишаване ефективността на контрола от КРС на радиочестотния спектър за граждански нужди в Република България, разширяване възможностите на Националната система за мониторинг за наблюдение и контрол, както териториално, така и чрез покритие на по-високи честотни диапазони, съгласно изискванията на Международния съюз по далекосъобщения /ITU/. Настоящата инстанция намира за верни изводите на КЗК, че така заложените изисквания са гаранция за възложителя за своевременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката предвид специфичният й характер. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Не се споделя аргументът на жалбоподателя, че оспорваните от него изисквания ограничават възможностите за участие на икономическите оператори. Видно от част II. "Технически изисквания" от документацията са посочени основните изисквания на апаратурата, функционалните изисквания и изисквания за експлоатация на изделието в които не съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. В тази връзка мотивите и изводите на КЗК за относимост на изискванията към спецификата на предмета на поръчката са правилни, поради което в съответствие с чл. 221, ал. 2 от АПК се споделят от настоящия съдебен състав. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, които преповтарят възраженията, релевирани в производството по преразглеждане, за нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и императивните изисквания на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на утвърдената техническа спецификация с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е изведен след подробен анализ на представени от страните доказателства. При извършване на анализа, КЗК е преценила както доказателствата, представени от оспорващата страна с жалбата, така и от въведените от възложителя изисквания и дадените от него разяснения описани в обстоятелствената част на настоящото решение. С оглед на тези доводи, настоящият състав, счете, че обжалваното решение е правилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователност на оспорването са обосновани и законосъобразни. Неоснователни са и възраженията в касационната жалба, че от органа по преразглеждане е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствени правила, тъй като в производството пред КЗК не са ангажирани необходимите за изясняването му експерти и не е назначена експертиза. Съгласно чл. 208, ал. 1 ЗОП, в това производство са допустими писмени и устни доказателства, включително и експертни становища. Развитите в жалбата пред КЗК и ВАС, доводи от техническо естество, не са съпроводени с представяне на съответни доказателства и доказателствени искания, в това число за изслушването на експертно становище. Действително, чл. 208, ал. 2 ЗОП сочи, че експертиза може да се назначи и по инициатива на Комисията, но това предполага ясно и точно формулирани въпроси/възражения, чието естество да предполага ползването на специални познания, които да подлежат на изследване. Релевираните в случая от жалбоподателя възражения имат характера най-вече на предположения и са лишени от необходимата конкретика. В този смисъл е решение № 13778 от 16.10.2019 г. постановено по адм. д. № 8249/2019 г., на Върховния административен съд IV отд. Предвид изложеното, настоящия състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение