Решение № 9545 от 28.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5844/2011 г.

Решение № 9545 от 28.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5844/2011 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "СМА Минерал Бургас Вар" ЕООД със седалище в град Бургас против решение № 387 от 29.03.2011 г. по преписка № КЗК-225/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение по т. 50 по протокол № 3 от 15.02.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в процедура на договаряне с обявление с посочения предмет. Прави доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и с целта на закона. Възложителят "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД изразява становище за неоснователност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по нея. Заинтересованата страна "Енергоимпорт-експорт" ООД счита жалбата за неоснователна. Заинтересованата страна "Хай Мед Тех" ЕООД не взема отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила и правилата на ЗОП за определяне на кандидати, които ще бъдат поканени да участват в договарянето. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "СМА Минерал Бургас Вар" ЕООД със седалище в град Бургас против решение по т. 50 по протокол № 3 от 15.02.2011 г. на съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД в частта му, в която са поканени да участват в договаряне с обявление "Хай Мед Тех" ЕООД, град София и "Енергоремонт - Експорт" ЕООД, град Стара Загора. С жалбата са направени две основни възражения за допуснати нарушения от страна на възложителя: липса на мотиви в решението по подбора на кандидатите и неизпълнение от страна на двете дружества на изискването да представят валиден договор за концесия за находището на варовик. В проведеното открито заседание на комисията, жалбоподателят е представил писмени бележки, в които допълнително е развил доводи, че законът не допуска реализиране предмета на поръчката изцяло от подизпълнители. Счел е, че при допускане до участие на подобно заявление, се нарушава целта на закона - за изпълнител да бъде избран най-опитният и най-добре подготвен участник. От приложената в цялост възлагателна преписка е установено, че възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на варовик за СОИ бл. 5 и 6". С решението от 21.12.2011 г. е определил вида на процедурата - договаряне с обявление, утвърдил е обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 1.4 от обявлението "Други особени условия, приложими към изпълнението на поръчката" е изискал кандидатите да представят валиден договор за концесия за находището на варовик с посочения срок. Наличието му се доказва със заверено копие на договора за концесия на находището на варовик. Изисква се още кандидатите да представят заверено копие на геоложки доклад за извършено проучване на кариерата за добив, съдържащ данни за химичен състав, физически свойства и доказани общи запаси на варовик. Друго условие, също приложимо към изпълнението на поръчката е доставяният варовик да е предварително натрошен до едрина на фракцията от 10 мм до 60 мм и да се транспортира с товарни автомобили до разтоварището на варовик на СОИ бл. 5-6, разположено на територията на централата. В отделна точка са формулирани условията, на които кандидатите трябва да отговорят, за да участват в процедурата. В раздел III. 2.3. от обявлението, възложителят е изискал от кандидатите да представят протоколи и сертификати, издадени от акредитирана лаборатория за доказване на химико-физическите показатели на предлагания варовик и декларация за техническото оборудване, с което разполагат. Да представят и подробна писмена информация за производствената технология и експедиция на варовика, като докажат технически възможности за производство и доставка с автомобилен транспорт на 1100 тона варовик на денонощие. Задължението на всеки кандидат да представи доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51 от закона, посочени в обявлението е залегнало и в т. 2.2.4 от указанията за подготовка на заявлението в утвърдената конкурсна документация. Избраният от възложителя критерий, относим към фазата на самото договаряне е "най-ниска предложена цена". За участие във фазата по подбора на двуфазната процедура са подадени заявления от петима кандидати, между които и страните по делото. Няма спор между тях по отношение на приложените документи, подробно изброени и в раздела "Установени факти" от решението на КЗК. Видно от възлагателната преписка "Енергоимпорт - Експорт" ООД е заявил участие на подизпълнител "Минерал 2000" ЕООД с дял на участие - 28 % и вид на работите - добив и преработка на варовик. Представил е всички изискуеми документи, установяващи концесионните права на този подизпълнител, съответствието на особените условия, относими към изпълнението на поръчката и изискуемите доказателства за техническите възможности на кандидата и на заявения от него подизпълнител за изпълнение предмета на поръчката. В тази връзка дружеството е представило декларация по чл. 51а от ЗОП, че при изпълнението ще използва транспорт, осигурен по договор с "Глобус" ЕООД. Приложил е копие от договора и копия от регистрационните талони. Другият кандидат, чието допускане до втората фаза на процедурата е оспорено с жалбата, е представил документи за участие на петима подизпълнители. Посочил е точния процент на участие на всеки един от тях, както и вида на извършваните работи: "Гравелита" ООД с участие от 20 % по осигуряване на варовикова скална маса от собствена кариера; едноличния търговец "Кониен-Валери Борисов" с участие от 5 % с дейност - претрошаване с пресяване; "Диана- Наталия Илиева" ЕООД с дял от 6 % и вид на работата: товаро-разтоварване; едноличния търговец "Петър Крушков" и "Бул маршрут" ЕООД с дял на участие от по 15 % и вид на работата - транспорт с товарни автомобили. Приложил е всички необходими документи, изискуеми с обявлението и конкурсната документация, в това число и концесионен договор на подизпълнителя "Гравелита" ООД за добив на органогенен варовик. Конкурсната комисия, след проведени две заседания е констатирала, че всички кандидати отговарят на критериите за подбор и е предложила на възложителя да покани и петте търговски дружества за участие в договарянето. Предложението е възприето и обективирано в обжалваното решение, взето от съвета на директорите, като управляващ орган на секторния възложител. След приключване на съдебните прения е представена от възложителя първата страница на договор от 15.06.2011 г., сключен между него и "Енергоимпорт - експорт" ООД за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Въз основа на данните по преписката, КЗК е обсъдила всички възражения на жалбоподателя, направени в жалбата и допълнително представените писмени бележки. Приела е на първо място, че възложителят не е поставил изрично изискване към кандидатите да притежават права по концесионен договор. На следващо място е счела, че с декларираното участие на подизпълнители, като страни по концесионни договори и представянето на всички изискуеми документи за кандидатите и подизпълнителите, двете дружества отговарят на изискванията към изпълнението на поръчката и на изискванията към самите тях. Позовала се е на липсата на нормативно ограничение или пък на ограничение, въведено от възложителя за конкретната процедура относно дела на участие на подизпълнителите. Отделно от това е посочила, че не съществува законова пречка към кандидат или участник да участва, както с подизпълнител, така и да използва ресурсите на други физически или юридически лица. Условието да докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси в случая е надлежно изпълнено. Отчела е, като несъществен пропуска в заявлението на "Хай Мед Тех" в самия образец да попълни данните за подизпълнителите. За целта е съобразила, че такава декларация от участника, заедно с декларациите от подизпълнителите и всички необходими документи се съдържат в заявлението на кандидата и по този начин безспорно е установено съответствие на кандидатурата му с всички поставени от възложителя изисквания. На последно място е развила подробни мотиви относно липсата на задължение за възложителя да мотивира акта си по чл. 88, ал. 8 от ЗОП в частта му досежно допускането на явилите се кандидати до участие в договарянето. За целта е анализирала приложимата норма на закона в съответствие с изричната разпоредба на чл. 11 от ЗОП. По всички тези съображения е счела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В жалбата пред съда се повтарят възраженията, направени пред комисията, но под формата на допуснати от нея нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и с целта на закона. Неоснователен е първият довод за допуснато от КЗК нарушение, изразяващо се в липса на задълбочено обсъждане на фактите по преписката и доводите в жалбата. Позоваването в тази връзка на чл. 6, § 1, т. 9, чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 77, ал. 3, т. 6 от ЗОП е изцяло извън контекста на конкретните данни по делото. В нито един момент от развитието на производството не са оспорвани понятията субект на обществената поръчка и кандидат в многофазните процедури. Не е оспорвана възможността на възложителите да въведат критерий за подбор към кандидатите или участниците, нито да предвидят възможност за участие на подизпълнители при изпълнението. В конкурсната документация, конкретният секторен възложител е предвидил възможност за участие на такива. В т. 2.2.6 и 2.2.7 от указанията за подготовка на заявлението е указал на кандидатите, че ако използват подизпълнител са задължени да представят документите по подбора, както и съгласието им за участие в процедурата с посочване дела на участието и вида на изпълняваните от него работи. Тези указания са изпълнени от заинтересованите страни в цялост. Напълно необосновано се твърди, че и двете дружества изцяло ще бъдат заменени в изпълнението на поръчката от предложените подизпълнители. Кандидатът "Енергоимпорт - Експорт" ООД а посочил само един подизпълнител - "Минерал 2000" ЕООД, чийто дял в изпълнението е деклариран на 28 %, а видът на работата е добив и преработка на варовика. Всички останали дейности във връзка с изпълнение предмета на поръчката възлизащи на 72 % остават за изпълнение от самия кандидат. С представените доказателства за техническа възможност, той е установил пред възложителя надлежно предоставена възможност да използва транспорт, осигурен по договор с трета страна. В тази връзка, КЗК обосновано е приела липсата на забрана за един кандидат или участник да използва наред и независимо от подизпълнител и ресурсите на друго лице при спазване на специалното изискване на чл. 51а от ЗОП. Твърдението в жалбата, че след като подизпълнителят декларирал, че ще добива и товари варовика, това означавало, че той ще изпълни цялата обществена поръчка противоречи на така заявеното и декларирано участие на подизпълнителя. Другият кандидат, чието допускане до договарянето е оспорено е декларирал използването на петима подизпълнителя, чийто дял сумарно възлиза на 61 % от общия обем на поръчката. В действащия към момента закон обаче няма въведено ограничение относно дела на участие на подизпълнителите. Такова ограничение не е направено и от възложителя в конкретната процедура. Поради това заявлението на "Хай Мед Тех" ЕООД не противоречи на закона и на изискванията на възложителя. По отношение на него не може да се обоснове извод за наличие на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, допускащи законосъобразно отстраняване от процедурата. Липсата на нормативно определен максимален праг за участие на подизпълнители в една оферта е отчетено от законодателните органи, като специфичен проблем в практиката. Поради това в концепцията за промени в законодателството по обществени поръчки през 2011 г. в раздел III, озаглавен "Мерки за допълване на нормативната уредба с цел преодоляване на специфични проблеми от практиката" е предвидено да се допълнят правилата за участие за подизпълнители в две насоки: първата от тях е ограничаване дела на участие примерно около 40 %. Безспорно е обаче, че към настоящия момент подобни ограничения липсват в законодателството. Същевременно липсват и в обявлението и конкурсната документация за оспорената процедура, поради това заявление с предложено участие над 40 % не би могло законосъобразно да се отстрани на това основание. Дори самият жалбоподател е предвидил участие на подизпълнител - "Каолин" АД с дял на участие 50 %. Второто основно възражение в жалбата е за необоснованост на извода на КЗК, че възложителят не е въвел изискване кандидатите да имат концесионни права за добив на варовик. Възражението не се потвърждава от съдържанието на обявлението и утвърдената конкурсна документация. В изискванията към участниците за установяване на технически и професионални възможности за изпълнение предмета на обществената поръчка никъде не е посочено изискване към кандидатите да имат предоставено концесионно право за добив на варовик. Условието кандидатите да представят валиден договор за концесия е изнесено, като особено условие, приложимо към изпълнението на поръчката. С включването на подизпълнители - концесионери с права за добив на варовик, представянето на техните договори и всички останали документи, необходими за установяване на възможности за доставка на суровината във вид, необходим на възложителя, заявленията за участие са били редовни. Съответно не биха могли да бъдат законосъобразно отстранени при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 или т. 3 от закона. Като ги е допуснал във фазата на предварителния подбор до участие в договарянето, възложителят е постановил законосъобразно решение. Жалбата срещу него е неоснователна, поради което правилно е оставена без уважение с решението на КЗК. Последното възражение в жалбата е, че след като кандидатът сам не отговаря на нито едно от поставените към него изисквания, допускането му до участие нарушава целта на закона. За установяване на финансови и технически възможности за участие в процедурата и изпълнение на нейния предмет, законодателят е предвидил възможност за възложителя в решението за откриване на процедурата, обявлението и конкурсната документация да формулира изискванията си във връзка с подбора. В случая той не е поставил такива за доказване на икономически и финансови възможности. При определянето на изискванията за технически възможности, е използвал специфичен подход, свързан със спецификата на предмета на поръчката. Така основното изискване - наличие на валиден договор за концесия за находището на варовик, е отнесъл не към кандидатите, респ. последващите участници, а към особените условия, приложими към изпълнението на поръчката. По този начин още в раздел III. 1.4 от обявлението е описал документите, с които ще се установява това особено важно за него условие - заверено копие на договора за концесия на находището за варовик и заверено копие на геоложки доклад със съответно фиксираните характеристики. Този подход е максимално разширен, доколкото към изпълнението на поръчката са включени още фиксиране едрината на фракцията, както и специфичните изисквания към транспорта: специално пригодени херметично затварящи се контейнери, натоварени на ж. п. платформи. Въведени към изпълнението на предмета, изискванията не биха могли законосъобразно да се отнесат към самите кандидати - т. е. в случай че някой от тях не е страна по концесионен договор, да бъде отстранен поради неотговаряне на условията на възложителя. Тази специфика на обявлението и конкурсната документация рефлектира пряко и върху формулираните изисквания в раздел III. 2.3. към техническите възможности, вече на самите кандидати. Анализът на съдържанието на посочения раздел установява, че протоколите и сертификатите за доказване на химико-физическите показатели на предлагания варовик, макар и да е необходимо да се представят от кандидата, всъщност са притежание на концесионера по съответния договор. Същото се отнася и към задължението да се представи подробна писмена информация за производствената технология и експедиция на варовика с доказване техническа възможност за производство на 1100 тона варовик на денонощие. Поради това в случаите, когато кандидатите не са концесионери, върху тях тежи задължението да ги представят, но самото им изготвяне е в компетентността на съответните концесионери на концесията за добив. Същото се отнася и за техническото оборудване. Решението по чл. 25, ал. 2 от ЗОП за откриване на процедурата и утвърждаване на обявлението и конкурсната документация не е обжалвано и е придобило стабилитет. Във връзка с него не са искани и разяснения от заинтересовани лица. Формулирани по този начин, изискванията към изпълнението на поръчката и към кандидатите са позволили на възложителя законосъобразно да приема за редовни заявления, в които съществената част от поръчката ще се изпълнява от подизпълнители, било то като концесионери по концесионния договор, било като притежатели на съответно техническо оборудване. Още повече, че липсва и законово ограничение към дела на тяхното участие. Ето защо не може да се приеме за основателно възражението на жалбоподателя, че актът на възложителя, с който вече се финализира първата фаза по подбора на кандидатите, които ще покани за участие в договарянето противоречи на целта на закона. По тези съображения настоящата жалба се явява неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна "Енергоимпорт - експорт" ООД, жалбоподателят ще следва да му заплати сумата 900 лева - адвокатско възнаграждение за изготвяне на писмено становище за съдебното производство, без явяване в съдебно заседание. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,