Решение № 5605 от 29.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2285/2010 г.

Решение № 5605 от 29.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2285/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София против решение № 15340 от 14.12.2009 г. по адм. дело № 10685/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, с което жалбата на дружеството против решение № 651/02.07.2009 г. по преписка № КЗК -808/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е отхвърлена. Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е незаконосъобразен, тъй като от страна на "Българската телекомуникационна компания" АД, гр. София са извършени нарушения по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и е необоснован, тъй като изводите на съда не съответстват на събраните по делото доказателства. Моли решението на тричленния състав да бъде отменено. Ответникът- Комисията за защита на конкуренцията оспорва касационната жалба и моли решението на Върховния административен съд, тричленен състав, да бъде оставено в сила. Претендира и възнаграждение с оглед участието на юрисконсулт в процеса. Ответникът по касационната жалба "Българската телекомуникационна компания" АД, гр. София също оспорва жалбата и моли решението на съда да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Като взе предвид изложеното в жалбата и данните по делото настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: Решението на Върховния административен съд, тричленен състав, е постановено в съответствие със закона. Правилно първоинстанционният е приел, че оспореното решение № 651 от 02.07.2009 г. по преписка № КЗК- 808/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието за установено, че от страна на "Българската телекомуникационна компания" АД, гр. София не са извършени нарушения по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК е постановено от компетентния съгласно чл. 8, т. 3 от ЗЗК орган, в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Производството пред административния орган е образувано по молба на касатора, проведено е разследване, за което страните са уведомени, събрани са доказателства, а решението е постановено на закрито заседание на административния орган (чл. 74, ал. 1, т. 1 от ЗЗК) след преценка на доводите на страните и събраните доказателства. При обсъждане на действията на органа съдът е отчел възможността страните да ангажират доказателства в хода на съдебното производство, поради което аргументирано е преценил, че правото на защита не е накърнено и административнопроизводствените правила не са нарушени. Ето защо изводът на съдебния състав, че административният акт е постановен след спазване на установената в закона процедура, е направен в съответствие със закона. Законосъобразно и обосновано е и заключението на тричленния състав, че от страна на "Българската телекомуникационна компания" АД, гр. София не е извършено нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Разпоредбата на цитирания текст въвежда забрана за предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. В случая е установено, че в план "Хармония" е включено предлагане на АDSL интернет, със скорост 6 Мbps, безплатен Wi-Fi модем за срока на договора, vivatel SIM карта с включени 100 минути към vivatel и БТК. Допълнително се предлагат до 4 vivatel SIM карти, всяка от които със 100 включени минути към vivatel и БТК, като за всяка от тях се заплаща месечен абонамент от 3 лв. Цената на минута разговор между SIM картите в плана е 1 стотинка на минута. Цената на стартовия пакет е 15 лв., която сума се възстановява на абоната във втората месечна фактура, при заплатена първа месечна сметка. Неизразходваните минути се прехвърлят за следващия месец, но общият брой на прехвърлени минути не е с постоянно натрупване, а не може да надвишава броя на минутите, включени в пакета. Абонаментният пакет се предоставя върху действащ телефонен пост, съгласно Общите условия за предоставяне на услугата ADSL. Безжичният модем, предоставян безплатно на абонатите на план "Хармония" за ползване за срока на договора, се предлага и като самостоятелна услуга, БТК ADSL Wi-Fi мрежа. Модемът дава възможност и за жично свързване, като цената на самостоятелната услуга е 2,40 лв. на месец при едногодишен договор. Абонаментният план "Хармония" е предлаган от месец ноември 2008 г. само за домашни клиенти, с месечна такса от 21 лв. Комисията е определила, че цената за трите предлагани услуги възлиза на 27,40 лв. с ДДС. Комбинирането им формира отстъпка от 6,40 лв. на месец. Правилно в решението на тричленния състав е прието, че предлаганият модем не е допълнителна вещ, а принадлежност, необходима за нормалното функциониране на услугата АDSL интернет, поради което попада в приложното поле на изключението по чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Модемът по естеството и предназначението си е част от услугата доставка на интернет и предлагането му като част от услугата, по начина приет в план "Хармония" дава възможност на потребителите да използват същата директно. По отношение на предлаганата vivatel SIM карта с включени 100 минути към vivatel и БТК в план "Хармония" обосновано е прието на първо място, че съгласно Закона за електронните услуги предвижда възможност за предлагане на тези услуги в пакет, което е и трайна практика на всички мобилни оператори на българския специфичен пазара, а на второ, че пакетната цена на посочения план включва процесните услуги с 23,36% отстъпка, която е в рамките на нормалната търговска практика. По съображенията по-горе настоящият съдебен състав стигна до извода, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати посочените в касационната жалба нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, оспореният съдебен акт е законосъобразен и обоснован, поради което следва да бъде оставен в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,