Решение № 11374 от 21.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7084/2023 г.

Производството е по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба / по своята правна същност касационна жалба/ от ГеостройАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица]представлявано от В. Вутов чрез пълномощника си А. Ранчева подадена срещу Решение 607 от 29.06.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка с вх. КЗК-370/23.05.2023г., с което е жалбата на дружеството е отхвърлена, а решение D23303746 от 03.05.2023г. на възложителя Агенция Пътна инфраструктура за обявяване на класирането на участници в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : Определяне на изпълнител за извършване на ремонтно възстановителни работи на съществуващи тунели, които съвпадат с трансевропейската пътна мрежа (TENT-T) на територията на Република България, с цел привеждане в нормативна експлоатационна пригодност, по две обособени позиции: Обособена позиция I Тунел Топли дол на АМ Хемус при 39+487; Обособена позиция II Тунел Правешки ханове на АМ Хемус при 54+672 е оставено в сила като правилно и законосъобразно. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение с материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. При подробно изложени съображения се иска отмяната на обжалваното решение и постановяване на решение по същество, с което да бъде отменен административния акт и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноски за две инстанции. Ответникът Председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура чрез процесуалния си представител юрисконсулт Алексиев в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба, счита че изложените в жалбата доводи са необосновани и неправилни, поради което прави искане за потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение на касатора. Ответника ОРС -инфраструктура ООД, не изразява становище по касационната жалба. Ответника ГБС Инфраструктурно строителство АД, не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага решението на КЗК да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с Решение F280423/31.10.2022г. на председателя на УС на АПИ е открита на основание чл. 73, ал.1 от ЗОП открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител за извършване на ремонтно възстановителни работи на съществуващи тунели, които съвпадат с трансевропейската пътна мрежа (TENT-T) на територията на Република България, с цел привеждане в нормативна експлоатационна пригодност, по две обособени позиции: Обособена позиция I Тунел Топли дол на АМ Хемус при км 39+487; Обособена позиция II Тунел Правешки ханове на АМ Хемус при км 54+672, с УИН 00044-2022-0157 в ЦАИС ЕОП. Със същото са одобрени обявлението за поръчката и документацията за участие в процедурата. В документацията за участие изрично са посочени основни данни за обществената поръчка, условие за участие, основание за отстраняване, критериите за подбор, указания за подготовка на офертата, критерий за възлагане на поръчката и образци на документи и приложения към същата. Съгласно т.2.2 в Раздел Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП-Приложение 4 от документацията е описан начина на възлагане на обществената поръчка, а имено икономически най изгодната оферта, като същата се определя въз основа на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал.2, т. 3 от ЗОП. Вписано е, че максималният брой точки, които могат да получат за Комплексна оценка от участниците за изпълнение е 100 точки, като изрично е указан начина на формирането й. С Решение D23303746/03.05.2023 г. на основание чл. 106, ал. 6 във връзка с чл. 22, ал.1, т. 6 и ал. 5 от ЗОП, както и във връзка с доклад на комисията е обявено следното класиране на участниците по Обособена позиция 1 първо място ОРС - Инфраструктура ООД с Комплексна оценка 90т. за Обособена позиция 2 първо място ГБС-Инфраструктурно строителство АД с Комплексна оценка 93.18 т., второ място ОРС - Инфраструктура ООД с Комплексна оценка 90т. ; Определя за изпълнители на обществената поръчка участниците, класирани на първо място за Обособена позиция 1 ОРС - Инфраструктура ООД с КО 90т. и Обособена позиция 2 ГБС-Инфраструктурно строителство АД с КО 93.18 т.. Отстранява редица участници, сред които е Геострой АД по Обособена позиция 1 и по Обособена позиция 2, на основание чл. 107, т.1 и чл. 107 т.2, б. а от ЗОП във връзка с т. 2, подт.2.9, пети и седми булет от Раздел II на документацията за обществена поръчка, като подробни мотиви за отстранения участник са изложени в Протокол 3, приложение към Доклада от работата на комисията по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Срещу така постановения административен акт е постъпила жалба от Геострой АД и е образувано производство по преписка КЗК-370/23.05.2023г. пред Комисия за защита на конкуренцията. С обжалваното в настоящото съдебно производство решение, КЗК е приела, че жалбата на дружеството е неоснователна и е оставила същата без уважение. За да достигне до този извод КЗК на първо място е приела за неоснователен довода отнасящ се до установеното противоречие в представения от участника Линеен график спрямо заложените от възложителя изисквания, т.к. е счела, че помощния орган на възложителя е действал законосъобразно, като е приел, че установената техническа грешка на участника съставлява съществен порок по смисъла на предварително обявените от възложителя условия. Прието е, че дружеството е допуснало несъответствие в технологичната последователност единствено в линейния график, а не и в техническото си положение, както и че този порок се отнася само до едната тръба на тунел Топли дол, но същото не променя степента на представеното несъответствие. На следващо място КЗК е приела за неоснователен довода на дружеството, че констатираната от помощния орган на възложителя техническа грешка в мерната единица в представената от участника оферта, макар и техническа е съществена такава, доколкото представлява несъответствие на базови изисквания в Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП КЗК приема, че последицата от така допуснатата техническа грешка биха повлияли на качеството на изпълнение на ремонта на тунел Топли дол, поради което законосъобразно помощния орган е приел, този порок за съществено нарушение и самостоятелно фактическо основание за отстраняване на участника от участие в процедурата на основание чл. 107, ал.1, т.2 б. а от ЗОП във връзка с т.2, под т.2.9, пети и седми булет от Раздел II на документацията. В допълнение КЗК е приела, че в случая констатираната грешка в оферираните площи не би могла да бъде отстранена при прилагане на хипотезата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като евентуалните разяснения биха довели до промяна на елемент от техническото предложение на участника, което е недопустимо, а също така прилагането на чл. 104, ал. 5 от ЗОП в настоящия случай би довело до нарушение на принципите за равнопоставеност на участниците. На следващо място КЗК е извършила подробен анализ на представения от ОРС - ИнфраструктураООД - ЕЕДОП, въз основа на което е достигнала до извод за неоснователност на довода на ГеостройАД, че участникът класиран на първо място в процедурата по Обособена позиция 1 и определен за изпълнител на обществената поръчка ОРС - Инфраструктура ООД не отговаря на критериите за подбор, утвърдени от възложителя. Комисията е приела за несъстоятелно твърдението, че е налице несъответствие на техническото предложение на участника ОРС - ИнфраструктураООД и не става ясно на какво конкретно съдържание комисията в Протокол 3 е достигнал до решението за присъждане на 15 точки, нито каква е оценката на помощния орган относно Мерките за контрол. КЗК е споделила съображенията изложени от възложителя, че от съдържанието на Протокол 3, става ясно че участника е покрил базовите изисквания на възложителя, както и тези посочени в подт. 2 по показател Б от Приложение 4 и видно от Протокол 4 на помощния орган комплексната оценка на участника е 90т., като същия е оценен с 30т. по показател Б Оценка по технически показатели за строителство, с относителна тежест 40т., като КЗК е приела, че не са присъдени допълнителни 10 т. по отношение на т. 3 от показател Б. КЗК е приела, че в протокол 3 на помощния орган са изложени мотиви, относно техническото предложение на участника класиран на първо място в процедурата по обособена позиция 1 и че същото отговаря на базовите изисквания на възложителя. За неоснователен е приет довода на дружеството, че е налице несъответствие на ценовото предложение на участника избран за изпълнител на обществената поръчка с изискванията на обществената поръчка, изброявайки 10 позиции в КСС. КЗК е приела, че са налице допуснати технически грешки, който по своята същност не са съществени. На следващо място КЗК е приела за неоснователен довода на дружеството, че не е налице несъответствие между графика за изпълнение. КЗК е установила, че по отношение на единия от сочените примери действително е налице съответствие при изпълняване дейностите, но помощния орган на възложителя в Протокол 3 е констатирал неправилна последователност при 4 двойки позиции, който не са оборени от дружеството. Въз основа на което КЗК е приела, че помощния орган законосъобразно е приложил за отстраняване от участие в процедурата техническото предложение на Геострой АД по Обособена позиция 2 от обществената поръчка за сгрешена последователност на Графика за изпълнение и несъответствие с документите, посочени в раздел II Технически спецификации на възложителя. По отношение на оспорването на третото основание за отстраняване на дружеството от участие в процедурата по Обособена позиция 2, КЗК е приела, че е налице вътрешно противоречие в техническото предложение, тъй като не е ясна волята на участника. КЗК е установила, че наведените и надлежно обсъдени от нея твърдения отнасящи се до Обособена позиция 1 се преповтарят по Обособена позиция 2, поради което същата надлежно е препратила към вече изложените мотиви. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които ГеостройАД е отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал.1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата на всеки един от участниците следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува /стеснително или разширително/ изискванията на възложителя за техническото му предложение. Обратното, в нарушение на чл.2 ЗОП, незаконосъобразно и необосновано би дало предимство на участник, което би ощетило друг участник. КЗК е извършила дължимата проверка и съпоставка на представеното техническо предложение и изискванията залегнали в документацията и е приела, че действително техническото предложение на участника не е подготвено и представено съгласно изискванията на Възложителя за изпълнение на поръчката. КЗК е анализирала офертите представени от участниците избрани за изпълнители по двете обособени позиции. Правилен е изводът на КЗК, че дружеството законосъобразно е отстранено на основание чл.107, т. 1 и чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, тъй като представеното техническо предложение не съответствия на изискванията на възложителя. Съгласно изричните разпоредби на чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая обосновано помощният орган и съответно възложителят в оспореното решение е приел, че "Геострой" АД е представил неподходяща оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая изводите на Комисията за защита на конкуренцията и възложителя за наличие на основание за отстраняване на "Геострой" АД са подробно аргументирани, законосъобразни и следва да бъдат споделени. Настоящия състав споделя и изводите по отношение на техническите предложения на участниците избрани за изпълнители по двете обособени позиции, поради което не следва да ги преповтаря. С оглед спазване принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, всяка оферта, несъобразена с условията на възложителя, трябва да бъде отстранена на основание на чл. 107, т. 2 б. а ЗОП, като неподходяща, тъй като не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Цитираната норма е с императивен характер и се явява законово задължение за възложителя за прилагането й при установяване на съответните предпоставки за отстраняване на участник от процедурата по възлагане на обществена поръчка. При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността на жалбата на Геострой АД и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и предявеното от ответника Агенция Пътна инфраструктура искане за възлагане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 120 лв. определено съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС 4 от 06.01.2016 г. по административни дела. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,