Решение № 4015 от 26.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13231/2008 г.

Решение № 4015 от 26.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13231/2008 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП и "Техноинвест" ООД-София, чрез законния си представител от управителя-Цветко Стоянов, срещу Решение № 99/21.05.2008 г., постановено по адм. д. № 874/2005 г., по описа на Софийски градски съд, Административно отделение (СГС), с което е обявен за нищожен ДРА № 617/20.10.2004 г, издаден от ДП "Красно село" към ТДД-София и потвърждаващото го Решение № 190/21.01.2005 г. на РДД-София, в частта на определените данъчни задължения на "Техноинвест" ООД за данъчен период 1.05.2003 г.-31.05.2003 г. и е отхвърлена жалбата на "Техноинвест" ООД, срещу същия ДРА в частта относно отказано право на данъчен кредит по доставки от "Евротранскомплект" АД за данъчен период на м. 07 2002 г и м. 01. 2003 г. В жалбата на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че с издадения ДАПВ установява данъчни задължения на ДЗЛ, тъй като издадения ДАПВ не констатира факти и обстоятелства във връзка с данъчни задължения, което е предмет на данъчна ревизия. Моли да бъде отменено в тази част обжалваното решение. В писмени бележки процесуалния представител на касатора юрк. Минкова излага допълни доводи въз връзка с касационната жалба и моли решението в частта обжалвана от "Техноинвест" ООД да бъде оставено в сила, както постановено в съответствие с материалния закон. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. В жалбата на "Техноинвест" ООД се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, необоснованост и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът приема, че не е налице реалност на доставките. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Като ответник по жалбата, "Техноинвест" ООД е депозирал писмено възражение в което излага доводи досежно законосъобразността на решението в обжалваната от Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, част. Представителят на върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационните жалби за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 от АПК, поради което следва да бъдат разгледани по същество. Предмет на обжалване пред СГС е бил ДРА No 617 от 20.10.2004 г. на ДП" Красно село", потвърден с решение № 190/21.01.2005 г. на РДД-София, частта относно отказано право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 07. 2002 г, м. 01. 2003 г. и м. 05.2003 г. в размер на 250 723,20 лв., ведно с лихви за забава. От фактическа страна, СГС е приел, че с процесния ДРА № 617/20.10.2004 г., са установени данъчни задължения за данъчен период 1.05.2003 г. - 31.05.2003 г. От приетия по делото влязъл в сила ДАПВ № 2237/27.07.2003 г. се установява, че за същия данъчен период, декларираният със справка-декларация № 10127/13.06.2003 г. ДДС за възстановяване, в размер на 242 935.13 лв., е прихванат с други задължения на дружеството. С процесния ДРА на дружеството е отказан данъчен кредит в размер общо на 164 426.40 лв., по фактури № 142/7.05.2003 г., № 150/9.05.2003 г. и № 158/13.05.2003 г., издадени от "Интернешънъл трейд къмпани" АД, след като с ДАПВ, тази сума е била вече призната на дружеството като включена в общия размер от 242 935 лв., прихванат в процедура по чл. 77, ал. 1 от ЗДДС със задължения, установени по ДРА № 853/8.02.2002 г. При тези констатации съдът е приел, че съгласно установената съдебна практика на ВАС, когато за същия период има издаден данъчен акт за прихващане или връщане по реда на чл. 112, ал. 3, т. 2 ДПК, с който се прихващат вземания по месечни справки-декларации или годишни декларации, се счита, че е налице данъчен акт по смисъла на чл. 115, ал. 1 ДПК. Съгласно разпоредбите на чл. 115, ал. 2 и чл. 116 ДПК (отм.) изменението на посочения ДАПВ за м. 05.2003 г. може да се извърши само с АВДР на регионалния данъчен директор на РДД София, при наличие на някое от изчерпателно изброените основания по чл. 115, ал. 2, т. 1-4 ДПК (отм.). Видно от процесния ДРА и представените по делото АВДР № 338/27.05.2004 г. и № 617/31.08.2004 г., същите са издадени от Вася Митева - началник сектор "Данъчни ревизии" в ДП "Красно село", съответно от Нина Хаджитонева - началник ДП "Красно село", вместо от директора на РДД - гр. София, който е единственият компетентен орган съобразно чл. 116, ал. 1 ДПК (отм.) да възложи данъчна ревизия при наличие на данъчни задължения, определени с влязъл в сила данъчен акт. АВДР е издаден от некомпетентен орган, в нарушение на чл. 115, ал. 2 и чл. 116 ДПК (отм.), поради което съдът е приел, че процесният ДРА № 617/20.10.2004 г., в частта му за определените данъчни задължения за данъчен период 1.05.2003 г. - 31.05.2003 г. е обявен за нищожен като издаден от некомпетентен орган. В останалата част относно данъчни периоди - юли 2002 г. е отказано право на данъчен креди в размер на 82 890, 00 лв. и за м. януари 2003 г. в размер на 3 406, 80 лв. по доставки на "Евротранскомплект" АД. От фактическа страна съдът е приел за безспорно, установеното в хода на ревизията, че прекия доставчик "Евротранскомлект" АД (правоприемник "Ласктън Файнейншъл Лимитид" АД) е издал процесните фактури № 75/3.07.2002 г. с предмет 85 000 кг. меден валцдрат и № 118/15.01.2003 г., с предмет 3 400 кг. меден валцдрат и данъка е начислен в счетоводство му като задължение към бюджета по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). По Фактура № 75/3.07.2002 г. предходен доставчик е "Техелектро" АД с правоприемник "Транслимитид" АД, който е издал фактура № 27/5.07.2002 г., с предмет 60 000 кг. За останалото количество от 25 000 кг. не са представени доказателства за произход. В хода на ревизията на предходния доставчик е връчено ИПДПОДС, но не са представени доказателства, установяващи изпълнението на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС, начина на плащане и произхода на доставката. Установено е от проверяващите органи в хода на извършената ревизия, че в дневника за продажби на дружеството не фигурира издадената процесна фактура № 27/5.07.2002 г. Съдът е обсъдил приетото като неоспорено заключение на съдебно-счетоводна експертиза, изготвено от вещото лице въз основа на проверка в счетоводствата на доставчиците и в счетоводството на жалбоподателя. Относно предходния доставчик "Техелектро" АД и издадената от него данъчна фактура с № 27/5.07.2002 г. за валцдрат 60 000, 00 кг., съдът е възприел заключението на вещото лице относно факта, че фактурата е включена в дневника за продажбите и СД по ЗДДС вх. № 4856/15.08.2002 г. за съответния данъчен период и данъка е начислен като задължение към бюджета. подробно съдът е обсъдил заключението относно извършеното плащане по фактурата. По отношение на предходния доставчик "Енергокабел" АД експертизата е установила, че е издадена фактура № 8334/28.02.2002 г. С Декларация с изх. № 5/4.05.2006 г. синдика на дружеството - Веселин Банков е декларирал, че по издадените от него ДФ с № 8334/28.02.2002 г. и 9711/20.05.2003 г. фактурираните стоки и количества меден валцдрат са продукция собствено производство. На експертизата не са представени данни, от които да е видно дали данъкът и прихода са счетоводно отразени, поради обстоятелството, че в дружеството не се пазят счетоводни данни и документи, касаещи периодите, през които са издадени фактурите. При така установеното от правна страна съдът е приел, че безспорно прекия доставчик "Евротранскомлект" АД е издал процесните фактури № № 75/3.07.2002 г. и № 118/15.01.2003 г. и е начислил ДДС в законоустановения размер, но в хода на съдебното обжалване жалбоподателят не е оборил констатациите на данъчния акт, като не е ангажирал доказателства за реалност на извършените доставки. Не са представени доказателства, че лицата предоставили счетоводните документи на вещото лице са правоприемници на доставчиците. Не са представени доказателства за реално извършени доставки между страните, а именно доказателства за начина на съхранение на фактурирания предмет по доставките- медния валцдрат, транспортирането му, както и изпълнение на съответните разрешителни документи за разпространяването му в търговската мрежа, поради което е приел, че са налице предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 3 и т. 4 от ЗДДС (отм.) от 2002 г. (независимо, че са изпълнение условията на чл. 64 от ЗДДС, право на приспадане на данъчен кредит не е налице за жалбоподателя като получател по доставките. Решението е правилно. Въз основа на събраните в съответствие със съдопроизводствените правила доказателства, съдът е изяснил правилно фактическата обстановка по делото и е достигнал до законосъобразни правни изводи. По касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП. По делото няма спор по приетата от съда фактическата обстановка. По процесния ДРА № 617/20.10.2004 г., в частта на определените задължения за данъчен период 1.05.2003 г. - 31.05.2003 г. е приет по делото влязъл в сила ДАПВ № 2237/27.07.2003 г., с който декларираният със справка-декларация № 10127/13.06.2003 г. ДДС за възстановяване, в размер на 242 935.13 лв., е прихванат с други задължения на дружеството. С процесния ДРА на дружеството е отказан данъчен кредит в размер общо на 164 426.40 лв., по фактури № 142/7.05.2003 г., № 150/9.05.2003 г. и № 158/13.05.2003 г., издадени от "Интернешънъл трейд къмпани" АД, които с ДАПВ са признати на дружеството като включена в общия размер от 242 935 лв., прихванат в процедура по чл. 77, ал. 1 от ЗДДС със задължения, установени по ДРА № 853/8.02.2002 г. Спорът е правен и е свързан с довода в касационната жалба, а именно след като за процесния период има влязъл в сила ДАПВ, може ли за този период да се издаде ДРА по общия ред или следва да се спази специалния ред предвиден в чл. 115, ал. 2 и чл. 116 ДПК (отм.). Както правилно е приел СГС, при издаване на данъчен акт за прихващане или връщане по справка-декларация данъчната администрация признава, че се дължи данъчен кредит в претендирания по справката-декларация размер и всъщност установява данъчното задължение за периода на данъчния субект. Съгласно разпоредбите на чл. 115, ал. 2 и чл. 116 ДПК (отм.) изменението на влезлия в сила ДАПВ № 2237/27.07.2003 г. за м. 05.2003 г. може да се извърши само с АВДР на регионалния данъчен директор на РДД София, при наличие на някое от изчерпателно изброените основания по чл. 115, ал. 2, т. 1 - 4 ДПК (отм.). В случая ревизията е започнала, след влизане в сила на ДАПВ и въз основа на АВДР № 338/27.05.2004 г. и № 617/31.08.2004 г., които са издадени от Вася Митева - началник сектор "Данъчни ревизии" в ДП "Красно село", съответно от Нина Хаджитонева - началник ДП "Красно село", поради което правилно съдът е приел, че АВДР е издаден от некомпетентен орган, в нарушение на чл. 115, ал. 2 и чл. 116 ДПК (отм.), което води до нищожност на процесният ДРА № 617/20.10.2004 г., в частта му за определените данъчни задължения за данъчен период 1.05.2003 г. - 31.05.2003 г. като издаден от материално некомпетентен орган. Първоинстанционният съд е съобразил установената съдебна практика на Върховния административен съд - първо отделение, който в редица свои решения по подобни казуси е приемал, че както при действието на отменения ДПК, така и при действието на ДОПК (до последното изменение на чл. 129, ал. 3 ДОПК - ДВ, бр. 108/2007 г.) следва да се съобразява влезлият в сила ДАПВ (АПВ), за да може да се спази принципът на стабилност на влезлите в сила актове. В тази насока е неоснователен довода в касационната жалба, че доколкото с процесния ДАПВ не са определяни данъчни задължения, чрез извършване на ревизия, не може да се приеме, че са установени и данъчни задължения. ДАПВ е издаден след документална проверка, която е един от способите по чл. 112, ал. 3, т. 2 от ДПК, а не след извършване на данъчна ревизия, но това не променя факта на установеното данъчно задължение за периода. С оглед на изложеното обжалваното решение в тази си част е правилно и следва да бъде оставено в сила. По жалбата на "Техноинвест" ООД. Не се оспорва обстоятелството, което е установено и в хода на данъчната ревизия, че прекия доставчик на касатора "Евротранскомлект" АД е издал процесните фактури № № 75/3.07.2002 г. и № 118/15.01.2003 г. и е начислил ДДС като задължение към бюджета, по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Правното основание прието от данъчния орган и съда за отказа на правото на данъчен кредит са разпоредбите на чл. 65, ал. 4, т. З и т. 4 от ЗДДС (отм.). Съгласно посочената разпоредба, правото на приспадане на данъчен кредит се отказва на ревизиран данъчен субект по всяка доставка в размера по ал. 5, когато установи, че за нея или по предходна доставка доставчикът е начислил данък, без да са налице основания за това и доставчикът не е представил доказателства от значение за определянето на данъчните му задължения в указания му от орган по приходите срок, включително доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставката, за определяне на предходните доставки, по които лицето е получател по отношение на доставката, когато за това е бил уведомен по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. От приетата в хода на съдебното производство ССЕ съдът е приел, че е оборен факта установен в хода на ревизията, че процесна фактура № 27/5.07.2002 г., издадена от предходен доставчик "Техелектро" АД не е включена в дневника за продажби за процесния данъчен период. Поради забраната за влошаване положението на жалбоподателя визирана в чл. 160, ал. 5 от ДОПК, настоящият състав не следва да обсъжда правилността на решението относно кредитиране на заключението на вещото лице в тази му част, поради което също приема, че фактурата е включена в ДП и данъка е начислен като задължение към бюджета. Основният спорен въпрос в хода на ревизията и съдебното обжалване е бил, установяване реалността на доставката и факта на настъпило данъчно събитие. Както правилно е приел първоинстанционният съд, доказателства за оборване именно на тези констатации в хода на ревизията и съдебното обжалване не са ангажирани. Не са представени доказателства за начина и мястото на съхранение на процесната стока - меден валцдрат, за транспортирането му. Липсват разрешителни документи за разпространяването му в търговската мрежа, както и приемо-предавателни протоколи и други доказателства за реалното предаване на материала. Само факта на начисляване на данъка като задължение към бюджета, не налага на извода за настъпило данъчно събитие, тъй като следва да е установено реалното прехвърляне собствеността върху стоката по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.). Правилно съдът е приел, че липсват доказателства за предаване на стоката, тъй като не са представени представените приемо - предавателни протоколи между, както прекия доставчик и касатора, така и между предходния и прекия му доставчик. Не са ангажирани доказателства от касатора, как е предадена стоката, къде е съхранявана, как е транспортирана, предвид процесното количество от 60 000 кг. За останалите 25 000 кг. прекия доставчик не е представител доказателства как са придобити от него. Видно от заключението на приетата ССЕ, такава задача не е поставяна, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 108, ал. 8 от ДПК съгласно която констатациите в ДРА се считат за верни до доказване на противното, в тежест на касатора е било установяването на факта на реалното предаване, респ. получаване на стоката, а не само счетоводното й отразяване. Относно фактура № 118/15.01.2003 г., с предмет 3 400 кг. меден валцдрат, само факта на деклариране от синдика на дружеството "Енергокабел" АД в несъстоятелност, че фактурираните стоки са продукция собствено производство, не обоснова правнорелевантния факт на предаване и прехвърляне собствеността върху процесните количества валцдрат. Отново недоказан остава факта на съхранение на количеството за периода от 28.02.2002 г., когато е издадена ф-ра № 8334 за количеството 79 118 кг., част от което е процесното количество до 15.01.2003 г. Липсват други доказателства за договорености между страните, за предаване, приемане и транспортиране на стоката. С оглед на изложеното е неоснователен довода в касационната жалба, за допуснато нарушение на съдопроизводствените правила от съда, поради необсъждане в съвкупност на всички приети по делото доказателства. Подробни доводи съдът е изложил, защо приема, че не е налице реалност на доставката, въпреки декларацията на синдика на "Енергокабел" АД (в несъстоятелност), както и приетите с писма от 3.05.2006 г. и 5.05.2004 г. на ТД на НАП София доказателства. Последните са взети предвид при изготвяне заключението на вещото лице, което съдът е кредитирал. С оглед на изложеното и като е достигнал до извода, че са налице предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 3 и т. 4 от ЗДДС (отм.), за отказ на признаване правото на данъчен кредит, съдът е постановил правилно решение в тази си част, което следва да бъде оставено в сила. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, I отделение