Решение № 15675 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13997/2010 г.

Решение № 15675 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13997/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 1307 от 21.10.2010 г. по преписка № КЗК-815/826/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с § 60 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52/2010 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 200/10.09.2010 г. на член на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 712.3 км републикански пътища на територията на ОПУ Варна, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с Решение № 165/9.07.2010 г. на възложителя; 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение; 3. ОСТАВЯ без разглеждане искането на "Хидрострой" АД за присъждане на направените разноски и 4. ОСТАВЯ без разглеждане искането на Агенция "Пътна инфраструктура" за присъждане на направените разноски. Срещу така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение, пред Върховния административен съд са постъпили две жалби: Едната жалба е от Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, представлявана от Б. Й. - Председател на Управителния съвет, чрез П. С. - Главен юрисконсулт. Според жалбоподателя решението е неправилно и незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на административно производствените правила и необоснованост. Счита за неправилен извода на КЗК, послужил за отмяна на решението му в качеството му на възложител, че е съществено нарушен чл. 34, ал. 3 от ЗОП, като в назначената със Заповед № РД-11-466/24.08.2010 г. комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, е включено лице, което не притежава необходимата квалификация. Твърди, че никъде не се посочва, че като външен експерт следва да се привлече лице, придобило квалификация точно в областта на специфичния предмет на обществената поръчка. Алинея 3 допълва алинея 2, но никъде текста не визира квалификация в съответствие с предмета на поръчката, т. е. придобити знания и умения в област сходна, но не и идентична с предмета на поръчката. В тази връзка за абсолютно неправилен счита и извода на КЗК, че присъствието на външните експерти се налага с "оглед необходимостта от специфични знания в областта на предмета на поръчката". Заявява, че преценката на възложителя какви специалисти да включи в състава на комисията е изцяло в неговата оперативна самостоятелност. По тези съображения моли решението на КЗК да бъде отменено, жалбите на "Хидрострой" АД и "ОБЕДИНЕНИЕ ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ ВАРНА" да бъдат отхвърлени като неоснователни и потвърдено решение № 200/10.09.2010 г. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Другата жалба е от П. Г. С. като управител и представляващ "ИНЖСТРОЙИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, гр. Варна - Водещ партньор в ДЗЗД "СЕВЕРОИЗТОК ГРУП", гр. Варна, което се състои от: "Пътно строителство" АД, гр. Добрич; "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна и "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна. И този жалбоподател счита, че решението е неправилно и незаконосъобразно, защото противоречи на императивни правни норми и възприетата практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, а по съществото си е постановено в противоречие с приложимия закон и по-специално разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. По подробно развити съображения също моли да бъде отменено. С допълнителна молба заявява, че поддържа депозираната жалба и моли да бъде уважена. От ответника ОБЕДИНЕНИЕ "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ ВАРНА", гр. Аксаково, с участници: "Зебра" ООД, гр. Аксаково; "Стимекс" ЕООД, гр. Варна; "Автомагистрали - Черно море" АД, гр. Шумен и ЕТ "Станка Василева" гр. Варна, е постъпила молба, в която моли при разглеждане на спора съдът да се произнесе и по техните твърдения за незаконосъобразност на решението на възложителя, изложени подробно в тяхната жалба. Посочва още, че са налице достатъчно основания за отмяна на незаконосъобразния административен акт, поради което счита, че решението на КЗК е законосъобразно. Претендира присъждане на направените до момента разноски по делото. В открито заседание процесуалният представител моли жалбите да бъдат отхвърлени. Представени са и писмени бележки. От ответника "Хидрострой" АД, гр. Варна е постъпило писмено Становище, в което са изложени мотиви в подкрепа на постановеното от КЗК законосъобразно и основателно решение и против подадената неоснователна, неправилна и обективно неаргументирана жалба от Агенция "Пътна инфраструктура". В открито съдебно заседание пред ВАС процесуалният представител оспорва и двете жалби и моли са бъдат отхвърлени. Комисията за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите. Жалбите на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София и на ДЗЗД "СЕВЕРОИЗТОК ГРУП", гр. Варна са подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението (втората е в срок с оглед датата на изпращане на пратката по куриерска служба "СПИДИ" АД на 4.11.2010 г.), поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, и двете жалби са основателни. За да отмени обжалваното пред нея Решение № 200/10.09.2010 г. на член на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата, КЗК е приела, че със Заповед № РД-11-466/24.08.2010 г. председателят на управителния съвет е нарушил императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП и назначил комисия в незаконосъобразен състав и по-конкретно е включил в състава като член външен експерт с професионална квалификация строителен инженер по "Хидромелиоративно строителство". В курса на обучение по тази специалност влиза проектиране, изграждане и експлоатиране на: системи за напояване на селскостопански площи, оранжерии, дворни места, паркове и голф-игрища; дренажни мрежи на сгради и обработваеми земи; корекции на реки във и извън населени места; помпени станции и други съоръжения от хидромелиоративната инфраструктура. А в случая с оглед обекта на обществената поръчка са заложени съответните технически изисквания към участниците в процедурата, а именно минимално необходимата специализирана тежка механизация, минимално необходимата малогабаритна механизация, минимално необходим брой комплекти пътни знаци за въвеждане на временна организация на движение при ремонтни работи и възникнали аварийни ситуации, строителните материали и техните минимално необходими количества и в тази връзка с оглед необходимостта от компетентна преценка както на съответствието на офертите с техническите изисквания на възложителя, така и на възможността даден участник да изпълни предмета на поръчката, в съответствие с чл. 34, ал. 3 от ЗОП като външен експерт следва да се привлече именно лице, придобило квалификация в областта на транспортните съоръжения и по-конкретно в областта на поддържане и реконструкция на пътища. Нарушението на горната императивна разпоредба е съществено, тъй като се отразява на годността на помощния орган да изпълни задачата, за която е конституиран. Преценката на представените документи на участниците задължително изисква и отговор на множество специфични въпроси в областта на пътното поддържане, чиито компетентни отговори се гарантират от наличието на външен експерт с необходимата квалификация. Така постановеното решение е незаконосъобразно. По жалба на ОБЕДИНЕНИЕ "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ ВАРНА", гр. Аксаково срещу Решение № 200/10.09.2010 г. на член на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" пред КЗК е образувана преписка № КЗК - 815/24.09.2010 г. По жалба на "Хидрострой" АД, гр. Варна срещу същото решение на възложителя е образувана преписка № КЗК - 826/27.09.2010 г. С определение № 1414 от 5.10.2010 г. двете преписки са обединени в общо производство под № КЗК - 815/826/2010 г. С обжалваното решение е обявен за класиран участникът в процедурата ДЗЗД "Североизток груп" гр. Варна и същия е определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 712.3 км републикански пътища на територията на ОПУ Варна, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". Със същото решение двете дружества - жалбоподатели пред КЗК са били отстранени от по-нататъшно участие в процедурата. В двете жалби са направени обстойни оплаквания срещу тяхното отстраняване, което и двамата жалбоподатели на свое основание считат, че е незаконосъобразно. В жалбата на "Хидрострой" АД, гр. Варна се съдържа и възражение по отношение на състава на комисията и по-конкретно, че като външен експерт е привлечено лицето Н. С. Р., която няма необходимата квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Процесната обществена поръчка е открита с Решение № 165/9.07.2010 г., поради което се довършва по досегашния ред съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), който влиза в сила от 13 юли 2010 г.. Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП в редакция преди изменението и допълнението му в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г., на обжалване относно неговата законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая комисията е назначена със Заповед № РД-11-466 от 24.08.2010 г. на Председателя на Управителния съвет на АПИ, която не е обжалвана в предвидения в чл. 120, ал. 2 от ЗОП 10 - дневен срок. Жалбата на "Хидрострой" АД, гр. Варна срещу крайния акт на възложителя е подадена на 20.09.2010 г. и всякакви възражения за нарушение на разпоредбата на чл. 34 от ЗОП относно назначаването и състава на комисията, включително и за привлечените външни експерти, са преклудирани. КЗК не е следвало да разглежда и да се произнася по това оплакване. Като е приела, че това нарушение води до незаконосъобразност на всички извършени от страна на комисията за провеждане на процедурата действия, обективирани в съставените протоколи и затова процедурата следва да се върне на етап повторно назначаване на помощен орган при съобразяване на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, КЗК е счела за безпредметно разглеждането на твърденията, касаещи мотивите, довели до отстраняването на жалбоподателите от процедурата за възлагане на обществената поръчка. В случая обаче се налага тези твърдения да бъдат разгледани и то от КЗК, защото решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП и обсъждането на доводите направо от ВАС в настоящото производство, недопустимо лишава страните от една инстанция. С оглед изложеното, решението на КЗК ще трябва да бъде отменено и преписката върната отново на КЗК за произнасяне по оплакванията в двете подадени пред нея жалби от ОБЕДИНЕНИЕ "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ ВАРНА", гр. Аксаково и от "Хидрострой" АД, гр. Варна, които на практика изобщо не са разгледани по същество. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,