Решение № 1870 от 12.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4708/2009 г.

Решение № 1870 от 12.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4708/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Настоящото решение се постановява след произнасяне на петчленен състав на Върховния административен съд - I колегия с определение № 1585 от 8.02.2010 г. по адм. д. № 806/2010 г. по частна жалба на ДЗЗД "МАД - Вастелс". Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Делото е образувано по жалба на "МАД" ООД като участник в ДЗЗД "МАД-Вастелс", представлявано от Георги Краев, и от "Вастелс България " ЕООД като участник в ДЗЗД "МАД-Вастелс", подадена против решение № 190 от 26.02.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-862/2008 г. В жалбата се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на посоченото решение и на заповед № РД-02-92 от 19.12.2008 г., с която възложителят е обявил класираните участници, отстранените участници и определения за изпълнител участник в процедурата. Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е с логически несъответствия и е в нарушение на изискванията на чл. 34 от ЗОП, възразява срещу оценъчните листове на отделните членове на назначената от възложителя комисия, заявява, че има разминаване между предмета на поръчката и документацията и, че решението за класиране на участниците в процедурата е немотивирано. Жалбоподателят претендира отмяна на оспореното решение с решаване спора по същество и иска съдът да се произнесе по законосъобразността на сключения договор между възложителя и определения изпълнител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Дойчинов, който в съдебно заседание и с писмено становище развива доводи за оставяне в сила на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Ответникът - Председателят на държавна агенция за закрила на детето, също оспорва жалбата като неоснователна чрез упълномощен юрисконсулт Узунова. Заинтересованите страни - "Ивент Дизайн" ООД и "Динев" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Ивент Лаб" - оспорват жалбата чрез упълномощен адв. Йонова, която в съдебно заседание и с писмени бележки излага аргументи за отхвърляне на жалбата и претендира присъждане на направените по делото разноски. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "МАД" ООД и "Вастелс България " ЕООД, като участници в ДЗЗД "МАД-Вастелс", е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 190 от 26.02.2009 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на Георги Краев, в качеството му на представляващ ДЗЗД "МАД - Вастелс" и управител на "МАД" ООД срещу заповед № РД-02-92/19.12.2008 г. на зам. председателя на Държавната агенция за закрила на детето за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и реализиране на концепция за медийна стратегия и осъществяването й чрез информационна кампания за Национална гореща телефонна линия за деца с номер 116 111" и е оставено без разглеждане искането на ДЗЗД "МАД - Вастелс" за присъждане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК е обсъдила всички възражения на жалбоподателя и е приела, че те са неоснователни, тъй като с тях не се обосновава и доказва незаконосъобразност на оспорената заповед № РД-02-92/19.12.2008 г. за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. В мотивите на атакуваното решение е отразено, че е недопустимо разглеждането по същество на оплакванията на жалбоподателя против предмета на обществената поръчка и срещу липсата на отговор по запитвания по документацията, защото съобразно текста на чл. 120, ал. 1 от ЗОП всяко решение, действие или бездействие на възложителя подлежи на обжалване, тоест ако жалбоподателят не е бил доволен от решението за откриване на процедурата е следвало да го оспори в 10-дневен срок, което се отнася и по отношение релевираното бездействие на възложителя да му даде исканите разяснения - то също е следвало да се оспори своевременно в посочения 10-дневен срок, а не заедно с обжалването на крайния акт за определяне на изпълнителя. КЗК е преценила, че не е налице твърдяната немотивираност на оспорената пред нея заповед, като подробно е обсъдила приложения към преписката протокол на конкурсната комисия и съответствието на обявената методика и начинът на оценяване по отделните показатели с приложените към протокола индивидуални таблици за оценка от всеки от членовете на комисията. В обжалваното решение е разгледано възражението на жалбоподателя за пристрастност на членовете на назначената от възложителя комисия, като е констатирано, че всички членове надлежно са попълнили и подписали изискуемите декларации по чл. 35, ал. 1 от ЗОП. Относно искането на жалбоподателя за установяване правомощията на зам. председателя на Държавната агенция за закрила на детето, който е подписал решението за откриване на процесната обществена поръчка и оспорената заповед заповед № РД-02-92/19.12.2008 г. за обявяване на класирането и на определения изпълнител, КЗК е приела, че издателят на двата акта се е произнесъл в рамките на предоставената му от закона компетентност да подписва всички актове при отсъствие на председателя, който по време на постановяване на горепосочените решения е ползвал отпуск по болест, което е видно от приложените към преписката болнични листове. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Това е така, защото сочените от жалбоподателя логически грешки в решението на КЗК, всъщност са правописни грешки и твърдяно възпроизвеждане становището на възложителя и сканирането му в решението не съставляват основания за отмяна само на това основание. Относно релевираното пред съда възражение на жалбоподателя, че всеки чл. от комисията е оценявал по отделна методика, позовавайки се на стр. 3 от обжалваното решение, решаващият съдебен състав счита, че не е налице соченото нарушение, защото на горепосочената страница КЗК е излагал становището на възложителя по спора, а в частта от решението, включваща правните изводи изрично е вписано, че се касае за отделни таблици, а не за отделни методики, които са попълвани от всеки чл. от конкурсната комисия в индивидуалните оценъчни листове. В жалбата, предмет на настоящото производство, се развиват подробни съображения против заповедта за назначаване на конкурсната комисия, като се твърди, че включването на външни експерти в комисията е "кръпка", че те са предубедени, възразява се срещу непредставянето на кореспонденцията между възложителя, МРААР и МС за назначаването на техни представители в комисията и се заявява, че е нарушена разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е следвало да представи доказателства, че членовете на комисията отговарят на нормативните изисквания. Жалбоподателят обсъжда подробно заповедта за назначаване на конкурсната комисия и изразява убеждението си, че тя е изработена след подаване на жалбата до КЗК. Съдът счита, че всички тези възражения не следва да се обсъждат детайлно в настоящия процес, защото той има за предмет законосъобразността на обжалваното решение на КЗК и заповедта на възложителя за класиране на кандидатите и за определяне на изпълнител. С жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, не е обжалвана заповедта за назначаване на конкурсната комисия и с нея не се претендира отмяна на тази заповед. Това е самостоятелен акт на възложителя, който не е бил обжалван в законния 10- дневен срок и същият е влязъл в сила, поради което оплакванията срещу него не могат да се въвеждат в това съдебно производство. Следва да се има предвид обстоятелството, че при приемане в съдебно заседание на 7.10.2009 г. на представените с преписката писмени доказателства, включително и заповедта за назначаване на конкурсната комисия, жалбоподателят не е оспорил този документ по предвидения за това ред в чл. 193 от ГПК. Относно твърдението, че членовете на комисията не съответстват на условията, предвидени в чл. 34, ал. 2 от ЗОП, КЗК точно е констатирала, че това оплакване е неоснователно, защото е безспорно установено, че са налице всички предвидени изисквания - комисията се състои от 6 члена и един от тях е юрист - Климентина Борисова Попова, за която е отразено, че е с квалификация "юрист" и възложителят е осъществил преценка при назначаването на останалите членовете относно тяхната професионална квалификация и практически опит, която оценка не подлежи на контрол по законосъобразност. Всички членове на конкурсната комисия са подписали изискуемите декларации по чл. 35, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, поради което твърденията за пристрастност и свързаност с участници в процедурата също са неоснователни. По отношение оплакването на жалбоподателя за разминаване между предмета на обществената поръчка и одобрената от възложителя документация съдът констатира, че КЗК е изложил подробни съображения, които изцяло се споделят от съдебния състав. Тезата на жалбоподателя е, че необжалването на възложителските действия и актове не ги прави правилни, законосъобразни и уместни. Съдът не възприема това становище, защото по силата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП всяко решение, действие или бездействие на възложителя в процедурата за възлагане на обществената поръчка до сключването на договора подлежат на обжалване относно тяхната законосъобразност. КЗК точно е преценила, че е недопустимо разглеждането по същество на твърденията в жалбата, във връзка с предмета на обществената поръчка и относно възраженията му срещу одобрената с решението за откриване на процедурата документация. Съобразно нормата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП участникът е разполагал с възможност да оспори в 10-дневен срок решението за откриване на процедурата, издадено на 28.10.2008 г., с което е одобрена документацията за участие в процедурата. По този начин е можел да обжалва и бездействието на възложителя по даване на разяснения, поискани на 24.11.2008 г. На датата на подаване на жалбата пред КЗК - 29.12.2008 г., решението за откриване на процедурата вече е влязло в сила, като същото се отнася и за одобрената с това решение документация. От съществено значение е фактът, че с жалбата, с която се очертава предмета на правния спор, не е оспорено решението за откриване на процедурата и не се претендира неговата отмяна, поради което то не следва да се обсъжда в хода на това съдебно производство. Относно релевираното с жалбата възражение за немотивираност на оспорената заповед за обявяване на класирането и за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. В текста на оспорената заповед е цитиран протокола на комисията от 19.12.2008 г. и по този начин той се е превърнал в неразделна част от горепосочената заповед. Между страните няма спор относно обстоятелството, че съобразно методиката за оценка на офертите показателите са следните: Р1 - "предлагана цена" с максимален брой точки 50 в комплексната оценка и Р2 - "технически възможности" с максимален брой точки също 50. Първият показател за оценка е обективен и се изчислява по формула въз основа на конкретно предложена стойност от участниците. В резултат на по-ниската предложена цена жалбоподателят ДЗЗД "МАД - Вастелс" е получил максималният брой точки - 50. Вторият показател Р2 се формира от оценките по два подпоказателя - Т1 и Т2, като по подпоказателя Т1 - "потенциал на участника за извършване на услугата" също се оценява по обективен начин (има количествено измерение) в зависимост от два компонента: а) изпълнените от участника договори в областта на дейностите по поръчката за предходните 3 години и б) предишен опит при организиране на събития и конференции. От приложените към протокола на комисията индивидуални таблици за оценка от страна на всеки от членовете на комисията и на двамата допуснати участници са присъдени максимален брой точки по подпоказател Т1. По подпоказател Т2 двамата участници са оценени с различен брой точки, като ДЗЗД "Ивент Лаб" е оценен с по-висока оценка спрямо жалбоподателя ДЗЗД "МАД - Вастелс", от което КЗК е извела обоснован извод, че жалбоподателят следва да е недоволен от оценяването точно по този подпоказател. Методиката за оценка и начинът на оценяване по този подпоказател предполагат свобода на преценка на членовете на комисията с оглед творческия характер на услугата - разработване и реализиране на концепция за медийна стратегия. Следователно колко точно точки трябва да се определят за предложението на даден участник е преценка по целесъобразност и не подлежи на контрол, както от страна на КЗК, така и от съда, които осъществяват контрол само относно законосъобразност. Индивидуалното оценяване на всеки чл. на конкурсната комисия зависи от субективната му преценка и се обуславя от притежаваните от него експертни знания, възможности и квалификация в определена професионална област. В конкретната хипотеза възложителят е определил различни степени на съответствие с целите на проекта: за техническите предложения - 1. пълно съответствие, 2. добро предложение и 3. предложение, което отговаря на целите, а за представените мостри - 1. превъзхождат изискванията на възложителя, 2. напълно съответстват и 3. не съответстват. Относно всяка степен на съответствие с целите на проекта са определени съответния брой точки. В случая комисията извършва преценка за степента на съответствие на предложенията на участниците и е задължена да им присъди предварително обявения и определен в методиката за оценка брой точки. Контролът по законосъобразност в тази хипотеза се осъществява относно точното спазване на предварително обявената методика и формула за оценяване и по прилагането на всеки от утвърдените критерии, показатели и подпоказатели, като се проверява дали е определена съответната оценка в точково изражение по всеки от подпоказателите, дали не е въведен от оценяващата комисия нов показател или подпоказател и дали не е допусната математическа грешка при изчислението на резултатите на отделните участници. При това положение КЗК правилно е установила, че при издаване заповедта за класиране на участниците в процедурата и определяне на изпълнителя не е осъществено нарушение на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В мотивите на обжалваното решение е обсъдено възражението на жалбоподателя, че в приложение № 14 с оценителните листове, неговото предложение няма поставена оценка за технически възможности от члена на комисията Ралица Шопова. В приложените към преписката и приети като писмени доказателства приложения към протокола на комисията е видно, че се съдържа и индивидуалната таблица за оценка на Ралица Шопова, в която са поставени оценки по всички показатели на жалбоподателя, а именно: Р1 - 50, т. за цена, Р2, включващ Т1 - 10, т. + 15, т. и Т2 - 5, т. + 2, т. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата на ДЗЗД "МАД-Вастелс" пороци, представляващи отменителни основания, което налага отхвърлянето й. По отношение претендираното от жалбоподателя произнасяне относно законосъобразността на сключения договор между възложителя и определения изпълнител, съдът счита, че то е извън предмета на настоящия правен спор, в който съдът се произнася само относно законосъобразността на решението на КЗК. В обжалваното решение не се съдържа произнасяне относно действителността на договора, поради което и съдът не следва да се обсъжда този въпрос. Това е така, защото съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване всяко решение, действие или бездействие на възложителите, но до сключването на договора или на рамковото споразумение. С издаването на акта на възложителя, с който се класират участниците и се определя изпълнителя на обществената поръчка, приключва административната фаза на процедурата. След този краен акт се навлиза в гражданскоправната фаза на процесната поръчка, в която КЗК не разполага с компетентност да обсъжда този договор и да се произнася по действителността му. Тя може само да констатира сключването на договора и въз основа на това да прави извод коя разпоредба на чл. 122г от ЗОП да приложи. Законосъобразността на възмездните гражданскоправни договори се изследва в гражданското производство. Разпоредбата на 120а от ЗОП изрично определя кои лица и в кои случаи могат да предявяват иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка и това се извършва само по реда на ГПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 122з от ЗОП, жалбоподателят следва да заплати на заинтересованата страна "Ивент Дизайн" ООД в качеството му на участник в ДЗЗД "Ивент Лаб" направените по делото разноски в размер на 1800 лв. - договорено и реално внесено адвокатско възнаграждение, съобразно приложения по делото договор за правна помощ и фактура с отразена внесена сума. В случая няма основание за прилагане разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, тъй като жалбоподателят не е направил своевременно възражение срещу посочения размер и той е съответен на фактическата и правна сложност на делото. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение