Решение № 4118 от 3.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7351/2021 г.
ВАСVII отделение03.05.2022 г.докладчик Полина Богданова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2568 от 16.04.2021 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 6209/2020 г. ОСЪЖДА "Бор Чвор" ЕООД с ЕИК[ЕИК], седалище и адрес гр. Пловдив, р-н Северен, ул. Карловска № 15 А да заплати на BEL S. A. Alee de Longchamp 2, 92150 Suresnes, Франция, 2 926,50 лв. (две хиляди деветстотин двадесет и шест лева и петдесет стотинки) разноски по делото. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 4118 от 3.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7351/2021 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Бор Чвор" ЕООД, седалище и адрес гр. Пловдив, р-н Северен, ул. Карловска № 15 А срещу Решение № 2568 от 16.04.2021 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 6209/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № 129 от 10.04.2020 г. на Председателя на Патентно ведомство на Република България (ПВ), с което е оставена без уважение жалба вх. № 70082107/09.11.2017 г. срещу решение от 07.08.2017 г., постановено по опозиция № 1327927/03.06.2016 г. срещу заявка за регистрация на марка "BORY" комбинирана с вх. № 137592, заявена на 13.07.2015 г., с което опозицията е отхвърлена като неоснователна и преписката е върната на председателя на ПВ за ново произнасяне. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни и необосновани изводите на съда относно идентичността или сходството на марките. След анализ на словните и фигуративните елементи извежда извод, че конкуриращите се марки имат средна степен на сходство, но достатъчно разлики. Словните елементи са доминиращи и отличаващи стоките на едната фирма от тези на другата поради различната транскрипция, различните буквени знаци, които са използвани и начина на изписване. Разглеждайки отделните части от фигуративния елемент на марките, касаторът стига до извод, че визуалното сходство е по-скоро от ниска степен, въпреки използваните типични за млечните продукти символи, като небе, трева и крава. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди Решение № 129/10.04.2020 г. на председателя на ПВ като законосъобразно. Касаторът се представлява от адв. К. Чакова от Софийка адвокатска колегия. Поддържа жалбата и иска от съда да уважи същата, както и да присъди в полза на касатора сторените в съдебното производство разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение претендирано от BEL S. A., Франция. Ответникът по касационната жалба – Председателят на ПВ се представлява от юрисконсулт Гавазов. Обосновава неправилност на съдебното решение и иска същото да бъде отменено, а по същество решението на председателя на ПВ потвърдено. Претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатските възнаграждения. Ответникът по касационната жалба – BEL S. A., Франция счита същата за неоснователна. В писмен отговор чрез процесуалния си представител – адв. В. Павлов обосновава, че обжалването съдебно решение е правилно. Сочи, че по същество касатора не оспорва съществените изводи на съда, че процесните марки за заявени за идентични стоки, че марката "KIRI" е общоизвестна за стоките от заявения клас 29, включително за територията на Република България. Счита за неправилен подхода на касатора да анализира само поотделно различните елементи от фигуративните марки. Счита, че съдът правилно е оценил общото въздействие на всички елементи и изводът му, че марките са с висока степен на сходство и възможност потребителите да се объркат е правилен. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: От 04.12.2012 г. Fromageries BEL S. A., Франция е притежател на марка "KIRI", комбинирана, рег. № 010902682 за стоки от клас 29 Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). На 13.07.2015 г. "Бор Чвор" ЕООД, гр. Пловдив подава заявление за регистрация на марка с вх. № 137592 "BORY", комбинирана за стоки от клас 29 и услуги от класове 35, 39 МКСУ. На 03.06.2016 г. на Fromageries BEL S. A., Франция, подава опозиция на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2; чл. 12, ал. 2, т. 5 и 7 и чл. 12, ал. 3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), отм. ДВ бр. 98 от 13.12.2019 г., срещу регистрацията на марка № 137592 "BORY", комбинирана за всички стоки и услуги от класове 29, 35 и 39 от МКСУ. Опозицията се основава на по-ранна марка № 010902682 "KIRI", комбинирана с приоритет от 22.05.2012 г. за стоки от клас 29. Обосновава се значително и активно използване на марката на територията на България (от 01.01.2007 г.) особено за стоката "топено сирене", за която е придобила качеството общоизвестна. Обосновава и висока степен на сходство между по-ранната и заявената за регистрация марка. На 07.06.2016 г. ПВ уведомява "Бор Чвор" ЕООД, гр. Пловдив за подадената опозиция от Fromageries BEL S. A., Франция срещу заявената за регистрация на марка № 137592 "BORY", комбинирана за всички стоки и услуги от класове 29, 35 и 39 от МКСУ от "Бор Чвор" и предстоящо произнасяне по допустимостта. На 08.07.2016 г. "Бор Чвор" ЕООД, гр. Пловдив е уведомено, че опозицията е допустима. На двете страни е предоставен тримесечен срок за постигане на споразумение, такова не е постигнато. Предоставен е двумесечен срок на "Бор Чвор" ЕООД за становище по опозицията и представяне на доказателства. В срока не е постъпило становище от дружеството. На 07.08.2017 г. е постановено решение по опозицията от 03.06.2016 г. на Fromageries BEL S. A., Франция като същата е приета за неоснователна във връзка с всички стоки и услуги от класове 29, 35 и 39 при следните мотиви: За идентичност/сходство на стоките - "заявените стоки "млечни продукти: сирене, кашкавал сирище, извара, маргарин, масло, маслен крем, мляко, кисело мляко, млечни напитки (с преобладаващо съдържание на мляко), сметана (млечни произведения), бита сметана, яйца са идентични със стоките от клас 29 на по-ранната марка. Оспорваните стоки "смеси, съдържащи мазнини за мазане на филийки хляб, мазнини за хранителни цели, растителни масла за хранителни цели са сходни на стоките "масло" и взаимнозаменяеми и конкуриращи се стоки с тези на по-ранната марка; За идентичност/сходство на знаците, опозиционният състав приема, че визуалното сходство се постига от използваните и при двете марки изображения на хълмове, небе и крави, но сходството намалява поради различията в словния елемент и присъствието на различни фигуративни елементи уникални за всеки от двата знака: за заявения – капка и жена, дояща крава, а при по-ранния знак – слънце, сирене и гърне с мляко. За фонетичното сходство във словния елемент, опозиционният състав приема, че е сходството е в ниска степен и се основава втората сричка, която има сходен ритам при произнасяне поради наличието на два идентични звука от общо четири и при двете марки, докато първата сричка е формирана от различни звуци, което е съществено при възприемането на думата и й придава отличителност. За смисловото сходство състава приема, че такова няма доколкото и двете думи са фантазийни и само общото внушение от сходните пасторални пейзажи създават близки сюжетни представи. Относно отличителните и доминиращите елементи опозиционния състав приема, че словните елементи са отличителни и за двете марки, докато фигуративните елементи, използвани и при двете марки, са обичайни и често използвани за стоки и услуги от заявените класове, поради което имат ниска степен на отличителност. Опозиционният състав приема, че по-ранната марка е доказала широка известност, голяма продължителност и висока степен на използване, поради което признава че по-ранната марка се определя като общоизвестна за стоките "топено сирене" от клас 29 за територията на България. Относно вероятността от объркване, опозиционният състав сочи, че сходството на конкуриращите се марки се основава неотличителните елементи в тях, типични за всички марки за млечни продукти, поради което анализът следва да се съсредоточи върху несъвпадащите елементи в състава на марките и цялостното впечатление на марките като в случая обосновава, че несъвпадащите елементи, особено словният има висока степен на отличителност, влиянието им върху цялостното възприемане на марките не е незначително и/или пренебрежимо и не е налице вероятност от объркване на потребителите при разграничението на марките. С оглед изложеното опозиционният състав стига до извод, че опозицията, основана на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е неоснователна. Относно опозицията основана на чл. 12, ал. 3 ЗМГО заключението е, че не са изпълнени кумулативните условия нито е налице сходство между знаците, което да доведе до свързването им, нито е налице несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната мярка, което да ги уврежда, поради което опозицията е неоснователна и по това основание. На 09.11.2017 г. Fromageries BEL S. A., Франция подава жалба срещу решението от 07.08.2017 г. на опозиционния състав. На 01.12.2017 г. "Бор Чвор" ЕООД е уведомено за постъпила жалба от Fromageries BEL S. A., Франция срещу решението на опозиционния състав. На 28.12.2018 г. Софийски градски съд постановява Решение № 2551 по търговско дело № 4351/2016 г., с което признава за установено, че марката KIRI", комбинирана, рег. № 010902682 с притежател "Fromageries BEL S. A., Франция се ползва с известност на територията на Република България; признава за установено че "Бор чвор" ЕООД са нарушили правото на "Fromageries BEL S. A., Франция върху търговска марка KIRI", комбинирана, рег. № 010902682 чрез използване без основание в търговската си практика на сходен знак – комбиниран със словна знак "BORY" за сходни стоки и осъжда "Борд Чвор" ЕООД да преустанови нарушението по чл. 13, ал. 1, т. 2 и 3 на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм). На 08.07.2019 г. Софийски апелативен съд постановява Решение № 1712, по търговска дело № 1874/2019 г., с което потвърждава Решение № 2551/28.12.2018 г. на Софийски градски съд по търговско дело № 4351/2016 г. На 10.04.2020 г. Председателят на ПВ постановява Решение № 129 по жалбата на "Fromageries BEL S. A., Франция от 09.11.2017 г. срещу решението на опозиционния състава от 07.08.2017 г. като оставя същата без уважение. На 20.06.2020 г. "Fromageries BEL S. A., Франция подава жалба до Административен съд София-град срещу Решение № 129/10.04.2020 г. на Председателя на ПВ. По жалбата е образувано административно дело № 6209/2020. На 16.04.2021 г. Административен съд София-град постановява Решение № 2568 по административно дело № 6209/2020 г., с което отменя Решение № 129 от 10.04.2020 г. на Председателя на ПВ при следните мотиви: административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и съдържание, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът стига до извод, че е налице идентичност по отношение на класа, за който е регистрираната по-ранната марка и заявената такава ( клас 29). Стоките са хранителни продукти (млечни и др.), предназначени за ежедневна употреба като начина им на предлагане и търговските им пътища за реализация са идентични, както и релевантния кръг потребители. Съдът при анализа на идентичността или сходството на конкуриращите се марки намира за неправилен извода на административния орган, че между двете марки има значителни визуални различия, основани на словните елементи и сочи, че двата елемента фигуративен и словен следва да бъдат разглеждани хомогенно. В случая е налице сходно местоположение, мащаб и размери на отделните елементи спрямо цялата композиция, включително на словния елемент, както и идентични цветове. Идентичен е замисъла на фигуративните елементи, който води до асоциация за млечни продукти. Относно словния елемент съдът сочи, че е изписан на латиница, с еднакъв брой звуци и букви и има идентична последна сричка "ри". Словният елемент няма собствен смисъл, а представлява фантазийна дума и семантиката му се определя от фигуративния елемент, поради котето общото визуално впечатление е сходно, а степента на прилика достатъчно висока, за да може да се счита че потребителите биха могли да приемат, че въпросните стоки произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани предприятия. Съдът потвърждава като правилен изводът на органа, че по-ранната марка има съществена степен на отличителност и известност, основана на пазарен дял, степен на интензивност, географско разпространение, продължителност на използването, средства вложени в реклама и др., които са безспорно доказани по делото. Съдът сочи, че именно този извод потвърждава заключението за съществена вероятност за объркване на потребителя като се съобрази и практиката на Съда на Европейския съюз, според която колкото по-висока е степента на отличителност на по-ранната марка, толкова по-голяма ще е вероятността от объркване (С-259/95 "Sabel"). Относно приложението на чл. 12, ал. 3 ЗМГО съдът изброява предпоставките за приложение на нормата и счита, че по предходните съображения конкуриращите се марки са във висока степен на сходство и идентичност на стоките, и релевантния кръг потребители, отличителният характер на по-ранната марка е безспорно доказан, поради което вероятността от объркване относно търговския произход на стоката ще доведе до несправедливо облагодетелстване от страна на заявителя от високата репутация на по-ранната марка и това ще рефлектира като привлича по-широк кръг потребители, респективно ще увеличи продажбите и обема на финансова и икономическа изгода. С оглед всичко изложено, съдът изважда краен извод за основателност на жалбата и незаконосъобразност на решението на председателя на ПВ поради неправилно приложение на материалния закона и отменя същото. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касационните основания ще бъдат обсъдени общо. Решаващият съд е провел задълбочено съдебно следствие, в хода на което е събрал множество доказателства, включително заключението на съдебно-маркова експертиза, като на последната не е оспорена и съдът се е позовал на заключението й в мотивите на решението си. Решаващият състав е направил подробен анализ на събраните по делото доказателства. Мотивите са изложени ясно и последователно. Настоящият състав ги намира за правилни и съответни на събраните по делото доказателства и закона. Няма спор между страните (потвърдено е в касационната жалба), че е налице идентичност по отношение на класа
стоки, за който е регистрираната по-ранната мярка и заявената за регистрация марка. В тази част мотивите на съда са подробни и не следва да бъдат преповтаряни. Основният спор между страните е относно степента на сходство на марките като касаторът отдава по-голямо значение на констатираните различия, които според съда са недостатъчни да придадат отличителност на марката. Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗМГО основната функция на марката е да отличи стоките и услугите на едно лице от тези на другите лица. Целта е потребителят да придобие сигурност относно произхода на означената с марката стока или услуга. Това се постига именно чрез основното качество на марките – отличителност. В случая конкуриращите се марки са комбинирани и предназначени за стоки от клас 29, т. е. най-общо казано хранителни продукти от мляко. Това са стоки, които се потребяват ежедневно и при покупката им наблюдателността и вниманието на средния потребител е намалено, а решението му да купи или не един продукт най-често се базира на общото впечатление от марката, която обичано ползва за съответния продукт или е наложено от нова рекламна кампания, т. е. потребителят не се фокусира върху детайлите на марката и е по-склонен да не възприеме или да пренебрегне различията в тях. Изводът е в съгласие със съдебната практика (решение от 11 ноември 1997, Sabel, С-251/95, точка 23), а именно че оценката за сходство се прави на база на възприемането на марката в цялост, тъй като средният потребител не извършва анализ на отделните детайли. Правилен е, в тази връзка изводът на съда, че двете марки имат общ композиционен образ. Пасторален пейзаж, решен в еднакви цветове и представляващ зелен склон със светло синьо небе, разположени в сходна диагонална линия и внушение за свежо мляко, предвид наличието на кафява крава на зелената поляна. Нито един от посочените компоненти от фигуративния елемент няма доминиращ характер. "Доминиращ" е този елемент, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. В случая общото впечатление от марката се създава от цялостното композиционно решение, което е правилно е преценено от съда като сходно във висока степен. Различните детайли (за заявения – капка и жена, дояща крава, а при по-ранния знак – слънце, сирене и гърне с мляко) също нямат доминиращ характер, предвид че разположението и размера им е сходно (в десния долен ъгъл на пейзажа-фон, върху зелената поляна), асоциациите, които предизвикват са идентични – за свежо мляко, съответно млечни продукти на натурална основа. Различията между капка от марката на заявителя и слънцето от по-ранната марка не приличат вниманието, доколкото капката почти се слива със синьото небе, а слънцето е частично изображение зад словния елемент. Зад двата словни елемента се забелязват белезникави лъчи, което също подсилва сходството. В случая опозицията е основана на хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО като в този случай сравнението се прави винаги и само от гледна точка на по-ранната марка. Следователно, се преценява дали фигуративните елементи на по-ранната марка са възпроизведени в заявената за регистрация. При направения по-горе анализ се налага извод, че основните компоненти, изграждащи фигуративния елемент при заявената за регистрация марка са възпроизведени от по-ранната мярка, а различията са незначителни и не носят характерна отличителност. Не може да се сподели тезата, че словният елемент в марките е доминиращ. Съдът правилно е посочил, че разположението на словния елемент е сходно (в левия горен край на синьото небе), сходни са и използвания цвят (син) и контур (бял) за изписването на графичните знаци, които и в двата случая са изписани на латиница. Правилни са изводите на съда и относно визуалното, фонетичното и смисловото сходство, поради което настоящият съд няма да ги преповтаря. Относно смисловото сходство може да се добави, че използваните думи нямат конкретен смисъл, а са фантазийни, поради което смисълът, който се внушава е силно повлиян от фигуративния елемент. При сравняването на фигуративни марки, единствено наличието на смислово сходство между техните образни елементи не е достатъчно, за да се приеме, че марките са сходни в цялост. Знаците трябва да притежават и визуално (графично) сходство. Едва тогава смисловото сходство се превръща в значим фактор, тъй като едновременно с него между марките е налице и сходство в похватите, и начина на изобразяване на образните им елементи. В случая сравняваните марки се състоят от многокомпонентен образен елемент и словен такъв и сходството им се определя основно от фактори като визуалното им въздействие, начина на изобразяване, цветовото им изпълнение и композиционното им разположение в състава на марките. При направения по-горе анализ се налага извод, че конкуриращите се марки са с висока степен на сходство именно поради сходното визуално въздействие, постигнато чрез сходно изображение, решено в сходно диагонално разположение, цветове и сходно цялостно композиционно решение относно разположението на отделните компоненти като словния елемент е разположен също сходно. Дори словният елемент да се разглежда като доминиращ, то вероятността от обриване на потребителите остава голяма, поради сходното разположение на словния елемент, еднаквата дължима на думата, формирана от две срички, решен в сходен син цвят и с еднакъв бял контур. И двете думи са фантазийни и завършващи с идентична последна сричка, което едновременно със сходния във изключително висока степен фон-пейзаж, създава представата за връзка между производителите. Следователно налага се извод, че дори словният елемент да се разглежда като доминиращ, то той няма качеството отличителност. "Отличителен" е този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. В случая нито фигуративният елемент, нито словният имат качеството отличителност самостоятелно. Не се открояват с това качество и разгледани в комбинация (в цялост) поради описаните по-горе сходства във визуалното въздействие, начина на изобразяване, цветовото изпълнение и композиционното разположение на отделните компоненти. Тук следва да се отчете и обстоятелството, че по-ранната марка, както правилно е заключил и първоинстанционият съд, е обявена за общоизвестна, поради което и отличителността й по отношение на стоките "топено сирене" от клас 29 на МКСУ, е по-висока. Действително колкото по-отличителна е по-ранната марка, толкова по-голяма е вероятността от объркване и отличителният характер на по-ранната марка като цяло определя силата и обхвата на нейната защита и трябва да бъде взета под внимание за целите на преценката за вероятността от объркване (но не и при преценка на сходството между марките — в този смисъл Решение по дело Activy Media Gateway, T-434/05, от 27.11.2007, точки 50 и 51). Следва да бъде обърнато внимание, че повишената отличителност на марката е само допълнителна, а не задължителна предпоставка за възникване на вероятност от объркване на потребителите и не може автоматично да обоснове съществуването на такова объркване между сравняваните марки. Съгласно съдебната практика в рамките на общата преценка на вероятността от объркване визуалните, фонетичните или концептуалните аспекти на конфликтните знаци невинаги имат еднаква тежест и е необходимо да се анализират обективните условия, при които марките могат да бъдат представени на пазара (Решение на Общия съд от 3 юли 2003 г. по дело Alejandro/СХВП — Anheuser-Busch (BUDMEN), T-129/01, Recueil, стр. II-2251, точка 57 и Решение на Общия съд от 6 октомври 2004 г. по дело New Look/СХВП — Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection), T-117/03ЇT-119/03 и T-171/03, Recueil, стр. II-3471, точка 49). В случая повишената отличителност на по-ранната марка в комбинация с общия композиционен образ и с идентичната последна сричка може да засили вероятността от объркване на средния потребител към идентична или сходна стока, която се купува при намалено внимание ежедневно. Първоинстанционният съд като е достигнал до същите фактически и правени изводи, е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника - BEL S. A., Франция искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на BEL S. A., Франция, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото (списък, договор за правна защита и съдействие, фактура и банково извлечение), възлизат на 2 926, 50 лв. Процесуалният представител на касатора е направил възражение за прекомерност на договореното и платено възнаграждение за адвокат. Възражението е неоснователно. Касаторът не е обосновал с конкретни доводи, защо според него спорът не е от фактическа и правна сложност. Действителната фактическа и правна сложност на делото не прави заплатеното адвокатско възнаграждение прекомерно. Делото и от фактическа, и от правна страна е сложно, касае права, свързани със регистрацията на комбинирана търговска марка, което само по себе си е показател за значимостта и трудността на фактическите установявания и на правната сложност на делото. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,