Решение № 3816 от 12.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11494/2017 г.

Решение № 3816 от 12.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11494/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с § 149 от Преходни и заключителни разпоредби към ЗИДАПК /обн. ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.). Образувано е по жалба на "ЗАХАРЕН КОМБИНАТ – ПЛОВДИВ" АД с адрес на управление гр. Пловдив, бул. "България" № 117, представлявано от Съвет на директорите в състав П. Стойков, Д. Божилова и М. Гюров, чрез пълномощника си адвокат А. Костов, против Решение № 978/31.08.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-234/2017 година. С жалбата са релевирани възражения за неправилност, незаконосъобразност на решението, както и че е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По подробно изложени съображения за така заявените пороци прави искане обжалваното решение да бъде отменено в цялост. Претендира направените пред настоящата съдебна инстанция съдебни и деловодни разноски. Представена е и Писмена защита. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) оспорва жалбата с писмени бележки, представени чрез надлежно упълномощен юрисконсулт Ц. Кондиева, която пледира за отхвърляне на жалбата, защото процесното решение е издадено при спазване на всички законови изисквания по издаване на административния акт, а изложените от жалбоподателя възражения са неоснователни и недоказани. Моли Върховния административен съд да потвърди атакуваното решение и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представени са и Писмени бележки. Ответникът – "ПОБЕДА" АД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. "Одрин" № 15, чрез М. Чоролеев в писмено становище счита, че жалбата е изцяло неоснователна и недоказана. По подробно изложени съображения моли същата да бъде оставена без уважение и да се потвърди изцяло решение № 978/31.08.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК-234/2017 г. като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на адвокатски хонорар за процесуално представителство. Настоящият съдебен състав, като прецени събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че Комисията за защита на конкуренцията е сезирана с искане, предявено от "Захарен комбинат - Пловдив" АД по реда на чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, изразяващи се в предлагане на пазара, бисквитени изделия от страна на "Победа" АД, които като външен вид, опаковка, маркировка и наименование на продукта са твърде близки, дори почти идентични със същите характеристики на продукта, предлаган от "Захарен комбинат - Пловдив" АД. По така образуваното пред КЗК производство е представено становище от "Победа" АД, с което са оспорени изцяло твърденията на "Захарен комбинат - Пловдив" АД. В решението си КЗК подробно е описала и изследвала установените факти, въз основа на които е достигнала до следните правни изводи: По отношение на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК с изложени доводи, че "Победа" АД предлага чаени бисквити, с външен вид, опаковка, маркировка и наименование твърде близки и почти идентични с произвежданите и предлагани от "Захарен комбинат - Пловдив" АД чаени бисквити (Сметана, Какао, Карамел, Ванилия, Ягода, Малина, Без добавена захар, Ябълка и канела и Портокал). На първо място КЗК е приела, че процесния период от април 2009 г. до юни 2016 г. е по отношение на предлаганите от "Победа" АД – чаени бисквити "Мед и масло" (със стария външен вид) и от юни 2016 г. до момента на постановяване на процесния административен акт, като това е периода в който "Победа" АД разпространява чаени бисквити "Лимон", "Сметана" и "Мед и масло". На следващо място КЗК е направила извода, че и двете дружества произвеждат и разпространяват продукта "чаени бисквити", както и че същевременно визуалното оформление е променяно във времето от двете дружества. КЗК е установила, че от 2012 година "Захарен комбинат - Пловдив" АД предлага чаени бисквити (Сметана, Какао, Карамел, Ванилия, Ягода, Малина, Без добавена захар, Ябълка и канела и Портокал) в една и съща опаковка за съответните разновидност, без да се променят и към момента на постановяване на административния акт, въз основа на което е приела, че периода на предлагане на процесния продукт с конкретни опаковки и етикети, във всички вариации е достатъчно дълъг, за да може потребителите да го асоциират с конкретния производител. А по отношение на "Победа" АД е установено, че предлага на пазара чаени бисквити в три разновидности с аромат на Сметана, мед и масло и Лимон от юли 2016 г. до момента на постановяване на обжалвания административен акт. Комисията е направила сравнение на опаковките на предлаганите продукти и на двете дружества и е установила, че единствените прилики в изследваните опаковки се отнасят до наименованието на продуктите (чаени бисквити), което е прието, че не е съществен елемент от външния вид на продуктите, доколкото имат описателен характер за вида на предлаганата стока, както и използваното изображение на самия продукт. Въз основа на това КЗК е достигнала до заключението, че наличието единствено на тези прилики не е в състояние да доведе до заблуда, тъй като от значение за установяване на имитация по специалния състав е наличието на близост в онези елементи, които са характерни и запомнящи се и с които продуктът или производителят се асоциират в съзнанието на потребителя. При направеното сравнение на останалите съществени и запомнящи се елементи на опаковката и дизайна на анализираните обекти е прието, че не е налице сходство или идентичност, тъй като са констатирани множество различия както по отношение на графичното оформление, така и по отношение на цветовото решение на опаковките (различен фон и цветове) и стилизирани композиции. В този смисъл е прието, че външният вид на опаковките на трите вида чаени бисквити предлагани от "Победа" АД е отличителен от тези предлагани от "Захарен комбинат - Пловдив" АД и не се създават предпоставки за заблуда в потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на други характеристики, посочени в чл. 35, ал. 1 от ЗЗК по начин, по който да повлияе негативно върху конкурентната среда. На следващо място КЗК е приела, че по отношение на чаени бисквити с аромат на "Мед и масло" не е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. По отношение на твърденията за извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, КЗК е приела първо, че процесният период за това нарушение е от датата на заявяване на марката "чаени бисквити" от "Победа" АД, т. е. от 06.04.2009 г. до момента на издаване на административния акт. Комисията за защита на конкуренцията е установила, че комбинираната марка "Чаени" е заявена от "Захарен комбинат - Пловдив" АД през февруари 2002 г. и е регистрирана през септември 2003 г., като марката включва словният елемент "Чаени" изписан с черни букви на кирилица със специфично графично оформление – ръкописен шрифт и светлосенки. През септември 2009 г. в регистъра на Патентно ведомство е вписан договор за неизключителна лицензия на комбинираната марка с който "Захарен комбинат - Кристал" АД разрешава използването на марката на "Захарен комбинат - Пловдив" АД. На 06.04.2009 г. дружеството "Победа" АД е заявило и впоследствие на 21.01.2010 г. е регистрирана комбинирана марка с рег. № 72998 със защитени цветове: бяло, тъмно зелено, светло зелено, червено, със срок на защита до 06.04.2019 година. Посочено е, че марката включва комбинация от фигуративни и словни елементи две елипсовидни фигури, във формата на стилизирани листа един върху друг в светлозелен и тъмнозелен цвят и словния елемент "Чаени", който е изписан с малки букви ръкописен шрифт в бял цвят с черен контур на кирилица, като над последните две букви е разположена стилизирана чаша с гореща напитка, оформена в бял цвят и червен цвят, а под думата "чаени" е поставена думата "бисквити" на кирилица с малки букви, с печатен шрифт, оформена в бял цвят. Въз основа на така изложеното, КЗК е стигнала до извода, че не е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като наличието на смислово и фонетично сходство в словния елемент "Чаени" присъстващ и в двете сравнявани марки, самата дума носи информация за характеристиките на предлагания продукт и не притежава отличителни способности. А и е установено, че регистрираната комбинирана мярка от "Победа" АД включва словосъчетание, една дума от което е "чаени", а другата е "бисквити", поради което не би могло да се приеме, че дружеството недобросъвестно възпроизвежда този елемент от марката с цел имитация, а и още повече, че и двете дружества присъстват достатъчно дълго на пазара на производство на сладкарски изделия, в това число и на чаени бисквити, предлагайки се от много дълго време с това наименование. Направено е сравнение и на визуалното сходство, в това число съществените, отличителните и доминиращи елементи, въз основа на което е установено, че марките разгледани в цялост, създават различно визуално впечатление. По отношение на твърденията за извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, КЗК е приела, че процесният период е от 2001 г. до момента на издаване на административния акт. По отношение на самото нарушение КЗК е установила, че не са представени доказателства, от които да се направи обоснован извод, че вследствие недобросъвестните действия на "Победа" АД са били прекратени или нарушени договори на "Захарен комбинат - Пловдив" АД или е било осуетено сключването на такива договори. Въз основа на това е прието от КЗК, че липсата на една от кумулативно посочените предпоставки, необходими за осъществяване на състава на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, т. е. реално прекратени, нарушени и/или осуетени договорни отношения, изключва осъществяването на състава на нормата. На последно място КЗК е приела, че доколкото дружеството "Захарен комбинат - Пловдив" АД не е изложило твърдения за противоправно поведение от страна на "Победа" АД, което да е различно от разгледаните в специалните норми поведения водещи до нарушения, то производството и разпространението на процесните продукти с описания външен вид и търговска марка не противоречи на добросъвестната търговска практика и не е от естество да засегне по неправомерен начин конкурентите, поради което не следва да се ангажира отговорността по чл. 29 от ЗЗК. Въз основа на така изложените до тук съображения, Комисията за защита на конкуренцията, позовавайки се на нормата на чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК и след подробен фактически и правен анализ е преценила всички оплаквания на искателя и е постановила решение № 978 от 31.08.2017 г. по преписка № КЗК-234/2017 г., с което: 1. УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29, по чл. 35, ал. 1, чл. 35, ал. 2 и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Победа" АД, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас 8000, ул. "Одрин" № 15; 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Захарен комбинат – Пловдив" АД за възлагане на направените в хода на производството разноски и 3. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на "Победа" АД за възлагане на направените в хода на производството разноски. Така постановеното от КЗК решение е съобщено на "Захарен комбинат – Пловдив" АД с известие - обратна разписка, получена от дружеството на датата 08.09.2017 година. Недоволен от решението, искателят го оспорва с жалба чрез Комисията за защита на конкуренцията до Върховния административен съд, която е подадена на 20.09.2017 година (пощенско клеймо 19.09.2017 г.). За изясняване на спора е допусната по искане на жалбоподателя, изслушана е и приета съдебно-маркова експертиза, изготвена след запознаване с данните по делото и наличните материали. В отговора на първия подвъпрос експерта е направил сравнение на словните елементи "Чаени" и "Чаени бисквити" в два аспекта – семантичен и по реда на марковата теория и практика. В първия аспект експертът е посочил, че "чаени" е прилагателно име, в множествено число, означаващо с "предназначение при пиене на чай". Могат да бъдат "чаени бисквити" в комбинация от съществителното "бисквити" - сладкарско изделие на основата на брашно, предназначено при пиене на чай. Словният аспект на "Чаени" и "Чаени бисквити" се отнасят както общо към частно понятие, отчитайки и стоките на регистрация на марките. Както сочат материалите по делото "Чаени" се отнасят до различни изделия: "сладкарски и захарни изделия, изделия от житни растения, снакс, царевични пръчици и др. ", докато "Чаени бисквити" с конкретизиране на носителя "Бисквити" се адресират само до бисквити. Като в резултат двата словни елемента са високо сходни като "чаени бисквити" е елемент на "чаени". Вещото лице е посочило, че отчитайки марковата теория и практика словен елемент "чаени" би могъл да служи като знак/марка за различни групи стоки/услуги, да идентифицира и диференцира стоки/услуги, докато словният елемент "чаени бисквити" с оглед на описателния си характер за група стоки "бисквити" не би могъл да изпълнява функциите на марка. На втория подвъпрос е даден отговор, че абстрахирайки се от изобразителни, цветови и други елементи на продукта и фокусирайки се единствено върху елементи "чаени" и "чаени бисквити" отговорът е положителен, а имено, че потребителя би могъл да приеме, че асортиментната листа на един производител обхваща различни групи стоки, означени с "чаени" и една от тях е "чаени бисквити". На следващо място експертът е посочил, че марката "Чаени" на "Захарен комбинат - Пловдив" АД с рег. № 45496 е регистрирана за стоки клас 30. А марката "Чаени бисквити" на "Победа" АД е регистрирана само за "чаени бисквити" от клас 30. Но доколкото марката "ЧАЕНИ" е с широк обхват на закрила в стоковата група "бисквити", в т. ч. "чаени бисквити" като видове сладкарски и захарни изделия, а продуктите на "Победа" АД означени с "ЧАЕНИ БИСКВИТИ" са само за "чаени бисквити", то продуктите на регистрираната марка за бисквити на "Победа" АД са елемент от закриляните продукти в клас 30 за регистрираната марка на "Захарен комбинат - Пловдив" АД. На поставения трети въпрос вещото лице е приело, че стоките "бисквити/"бисквитени изделия" се реализират в търговските канали като: големи супермаркети, средни и малки магазини за хранителни стоки, кафенета, павилиони, други. За безспорно е прието, че е налице съвпадение на търговските канали за реализация на продуктите, означени с продуктовите марки на двете фирми. Вещото лице, отчитайки теорията и практиката на потребителското поведение е приело, че съвременният потребител, отличаващ се с информираност и внимание при избора на хранителни стоки, формира своя потребителски интерес и поведение при отчитане на множество фактори, в т. ч. характеристики на продукта, цена, опаковка, означения, в т. ч. продуктова и фирмена марка. Предвид това е приело, че независимо от приликите в опаковките на предлаганите продукти като форма, цветове и при идентифицирано идентично наименование на продуктите "чаени бисквити", информираният потребител не би могъл да бъде въведен в заблуждение относно икономическия субект, предлагащ тези продукти на пазара. По отношение на разглеждане на марките – означения за процесните продукти, вещото лице е приело, че степента на сходство на продуктовите марки, дължаща се на общ словен елемент "чаени" и при наличието на фирмените марки върху опаковките на продуктите, не би могло да се реализира имитация. На въпрос четири вещото лице е приело, че в конкретния случай закрилата на марката с рег. № 72998 за стоките "чаени бисквити" обхваща общата композиция на марката, нейните фигуративни/изобразителни и цветови елементи. Закрилата на марката не обхваща словните елементи в състава на марката: двете думи "чаени" и "бисквити", поради описателност за предназначение и групи стоки. В заключение вещото лице е посочило, че потребителят не би могъл да бъде заблуден относно произхода на продуктите "чаени бисквити", търгувани от "Захарен комбинат - Пловдив" АД и от "Победа" АД. Процесуалният представител на жалбоподателя "Захарен комбинат - Пловдив" АД в съдебно заседание проведено на 10.06.2019 г. е оспорил експертизата и е поискал тричленна такава, тъй като счита, че заключението не е мотивирано. С определение от 01.10.2019 г. съдът е допуснал изслушване на тричленна съдебна експертиза, а с определение от 08.11.2019 г. окончателно са определени вещите лица по допуснатата тричленна съдебна експертиза, която да се произнесе по поставените от жалбоподателя въпроси в молба, приложена на л. 128 от делото. С новата експертиза са дадени отговори от вещите лица на поставените въпроси, които частично съвпадат с дадените отговори по първата експертиза, поради което не следва да се преповтарят. А в останалата си част не се припокриват в първоначално даденото заключение, в тричленната експертиза се съдържат нови установявания, имащи значение в настоящия случай. В отговора на първия въпрос вещите лица са посочили че думата "ЧАЕНИ" и словосъчетанието "ЧАЕНИ бисквити" се отнасят както общо към частно понятие, както се отнасят и стоките за които са регистрирани двете марки сладкарски изделия като цяло и бисквити като частно. Посочват, че комбинираната марка с рег. № 45496 със словна част ЧАЕНИ – е с широк обхват на закрила върху стоките от клас 30, докато комбинираната марка с рег. № 72998 със словна част ЧАЕНИ БИСКВИТИ - е с тесен обхват на закрила – само върху една конкретна стока – "чаени бисквити", като на практика обектът на закрила е идентичен на словния елемент на марката. Експертите приемат, че двата словни елемента са сходни от висока степен като словосъчетанието "чаени бисквити "е част от смисъла на думата "Чаени" или тяхното смислово съотношение, както видово към родово понятие. В отговора на втория въпрос експертите са приели, че съществува сравнително ниска степен на прилика в изписването на основните словни елементи на двата сравнявани обекта. Думата "Чаени" и при двете марки е изписана с буква "Ч", която и при двете марки притежава "ченгелчета", като първото ченгелче на буквата "Ч" при марката "Чаени" е завито вертикално, докато началото на буквата "Ч" при марката "Чаени бисквити" е хоризонтално и е само загатнато. А по отношение на долните ченгелчета на думите "Чаени" при двете марки, съществува прилика, изразяваща се в това, че ченгелчетата и в двата случая са изобразени под думите. Съществува обаче значителна разлика, тъй като при едната дума второто ченгелче минава само под буквата "а", а при другата се простира включително и чак под буквата "н", като за изписването на думата "Чаени" на двата обекта като цяло са използвани различни шрифтове, различен фон, различно цветово и композиционно оформление, което на практика ясно отличава графичното им изображение. Дизайнерът на логото на комбинирана марка "Чаени бисквити" с рег. № 72998, заявена на 06.04.2009 г. и регистрирана на 21.01.2010 г. с притежател "Победа" АД е разполагал с т. нар. "свобода на автора" при разработване на процесното лого, избора на шрифт, начин на изписване, цветово и композиционно оформление и т. н. и затова експертите не са намерили, че изписването на буквата "Ч" в двете марки води до сходно образно изобразяване в образните елементи на двете марки, а напротив, изписването на буквата "Ч" в двете марки е видимо различно, като и двете букви "Ч" ясно се различават една от друга и като цяло са с много ниска степен на сходство. В отговора на трети въпрос експертите са посочили, че не може да се направи извод, че е налице вероятна опасност от въвеждане в заблуждение на потребителите на бисквити относно това дали даден продукт е пуснат на пазара от дружеството жалбоподател и носи неговата марка, или е пуснат на пазара от "Победа" АД. Вещите лица са посочили, че при цялостното сравняване на двете марки, на техните доминиращи и отличителни елементи и редица други фактори може да се направи извода за вероятна опасност от въвеждане в заблуждение на потребителите на бисквити. В отговор на четвърти въпрос експертите са установили, че продуктите "Чаени", търгувани от "Захарен комбинат - Пловдив" АД и "Чаени бисквити", търгувани от "Победа" АД попадат в един и същи клас по Ницката класификация – клас 30. В обобщение на отговора на въпрос шести експертите са приели, че потребителят може ясно да разграничи производителите на процесните продукти, поради визуално ясно отграничими и добре четивни означения за произхода им. На седми въпрос е отговорено, че понятието "дисклейм" няма еднозначно определение, като повечето национални ведомства, включително и EUIPO избягват използването му. В практиката на българското Патентно ведомство продължава да се използва този термин, но на официалния сайт за регистрирани марки не се сочи, че част от елементите на комбинираните марки са в условие на "незащитени елементи". На практика незащитимите елементи в състава на една марка означават наличието на описателни елементи в състава на една марка и това, че те са незащитени и че закрилата на марката за посочените стоки и услуги се отнася до другите елементи и общата композиция на марката. За конкретния случай закрилата на марката с рег. № 72998 за стоките "чаени бисквити" обхваща общата композиция на марката, нейните фигуративни/изобразителни и цветови елементи: чашата чай с отделяща се пара и цветовете – нюанси на зелено, бяло и фон в светлосиво. Закрилата на марката не обхваща словните елементи в състава на марката: двете думи "чаени" и "бисквити", поради описателност за предназначение и група стоки. Успоредно с това, марката се възприема от потребителя в нейната цялост и той я асоциира с продуктовата група "чаени бисквити". В отговор на въпрос осми вещите лица са приели, че и при двете марки водещ (доминиращ) елемент е думата "Чаени", дори при едната марка това е и единственият елемент, като от изписването на двата графични елементи и по - специално от ниската степен на сходство в изписването на буквата "Ч" при двете марки, не може да се направи извод, че е налице вероятна опасност от въвеждане в заблуждение на потребителите на бисквити относно това дали даден продукт е пуснат на пазара от дружеството жалбоподател "Захарен комбинат - Пловдив" АД и носи неговата марка, или е пуснат на пазара от "Победа" АД. Така допуснатите и приети експертизи – единична и тричленна, са преценени като пълни, обосновани и компетентно изготвени, поради което и настоящият съдебен състав ги кредитира изцяло. Като доказателство по делото ответникът "Победа" АД е представил решение по търговско дело № 1987/2012 г. на Софийски градски съд, решение по т. дело № 2658/2013 г. на Софийски апелативен съд и определение по т. дело № 2909/2014 г. на Върховен касационен съд, които са приети от съда за сведение. При така изяснената фактическа обстановка настоящият съдебен състав извежда следните правни изводи: По ДОПУСТИМОСТТА: Съдът счита, че жалбата на "Захарен комбинат – Пловдив" АД, гр. Пловдив е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. По ОСНОВАТЕЛНОСТТА: Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Според решаващия съдебен състав оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, изрично предвидена в нормите на чл. 98, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 5 ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при спазване изискванията за кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в законоустановената писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 ЗЗК. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че процесното решение не страда от пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 АПК. Съдът счита, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК е извършила обективно и компетентно проучване на правнорелевантните факти и обстоятелства при активно участие на страните в спора. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че Комисията е произнесла процесния акт, като при изясняването на фактическата обстановка не е изследвала в дълбочина представените писмени документи, които не са коментирани в тяхната взаимна връзка и обусловеност. От съдържанието на оспорения административен акт е видно, че в него се съдържа подробно обсъждане на всички относими и правнорелевантни факти, спрямо които Комисията е извършила детайлен и задълбочен фактически и правен анализ. С оглед на това съдът приема, че при провеждане на административното производство и при издаване на оспореното решение, Комисията не е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като е произнесла атакувания административен акт при цялостно установена фактическа и правна обстановка и спазване на процесуалните изисквания. Настоящият съдебен състав намира, че при постановяване на оспореното решение № 978 от 31.08.2017 година, Комисията за защита на конкуренцията правилно е тълкувала и приложила и относимите материалноправни разпоредби на чл. 29 ЗЗК, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. В случая КЗК е сезирана с искане за установяване на нарушения по Глава седма ЗЗК, поради което преди да се пристъпи към изследване на конкретните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 ЗЗК компоненти: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. В мотивите на обжалваното решение Комисията е извършила точна идентификация на страните, като е установила, че дружеството - искател е вписано в Агенция по вписванията, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, 4003, район Северен, бул. "България" № 117 и с предмет на дейност: участие в приватизационната процедура на "Кристал-91" ЕООД - Пловдив, производствена и търговска дейност със захар и захарни изделия и производни, както и всяка друга дейност, разрешена от закона, за която не се изискват специални разрешителни и лицензии. По отношение на ответника по преписката, който е ответник и в съдебното производство, е установено, че е вписано в Агенция по вписванията, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, ул. "Одрин" № 15 и с предмет на дейност: изкупуване на ядкови суровини, производство на захарни, шоколадови изделия и полуфабрикати, инженерно - внедрителски сделки, търговски сделки в страната и чужбина, търговия със стоки и услуги, производство, изкупуване, продажба, доставка, внос и износ на хранителни и промишлени стоки, стоки за потребление, стоки с художествена стойност /без благородни метали, скъпоценни камъни и паметници на културата/, търговия с движими и недвижими имоти, организиране на търгове, базари и изложби, строителна дейност, проектиране, строеж, реставрация и обзавеждане на сгради, производство, продажба и доставка на строителни материали, инвестиционно - проучвателни, проектантски, инженерингови, иновационни услуги, търговско представителство и посредничество, агентство, комисионерство, маркетинг, ноу - хау, реклама и информационно осигуряване, консултантски услуги, придобиване и управление на дялови участия в други дружества, издателска дейност, хотелиерство и ресторантьорство, откриване на увеселителни заведения и заведения за обществено хранене, организиране на шоу програми, туроператорска дейност и туристическа агентска дейност, всички други сделки и услуги, разрешени от закона. С оглед на това КЗК е извела вярно заключение, че и "Захарен комбинат – Пловдив" АД и "Победа" АД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност, съобразно легалното определение в § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, която дейност е свързана с производство и разпространение на сладкарски изделия, вкл. чаени бисквити на територията на страната. Поради това страните в производството са в конкурентни отношения помежду си, тъй като извършват дейност на един и същи продуктов и географски пазар, а именно: пазарът на производство и разпространение на чаени бисквити на територията на Република България. Между страните не е спорен установения от КЗК процесен период, по отношение на твърдението за имитация на външния вид на чаени бисквити от периода от април 2009 г. до юли 2016 г. по отношение на чаени бисквити "Мед и масло" и от юли 2016 г. до настоящ момент по разпространение на чаени бисквити "Лимон", "Сметана" и "Мед и масло". За да отговори на въпросите дали пазарното поведение на "Победа" АД е извършено в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК и доколко действията му увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите на дефинирания пазар, КЗК е извършила надлежно проучване и е изложила обосновани правни изводи, с оглед развитите в искането твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на ответника по преписката. Във връзка с приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК следва да се има предвид, че визираната разпоредба регламентира забрана за предлагане на стоки/услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуда относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника или начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Заявеното от искателя оплакване е, че "Победа" АД предлага чаени бисквити, с външен вид, опаковка, маркировка и наименование твърде близки и почти идентични с произвежданите и предлаганите от искателя чаени бисквити (Сметана, Какао, Карамел, Ванилия, Ягода, Малина, Без добавена захар, Ябълка и Канела и Портокал). Специализираният орган по конкуренцията е формирал правилно заключение, че двете дружества, произвеждащи и предлагащи продукта "Чаени бисквити" са с изграден имидж и са добре познати на потребителя. Установено е също, че като част от асортимента на предлаганите сладкарски изделия на пазара е било предмет на промяна във времето по отношение на визуалното им оформление. КЗК точно е констатирала, че дружеството "Победа" АД, в периода от юли 2016 година до момента на постановяване на административния акт е предлагало на пазара чаени бисквити в три разновидности с аромат на Сметана, Мед и масло и Лимон. Основният спорен въпрос в настоящия случай е доколко при установеното предлагане на процесния продукт - "Чаени бисквити" на територията на страната, за потребителите съществува възможност предлагането на съответния продукт да доведе до объркване и заблуждение. Целта на относимата норма на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е защита интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на производителя/продавача или други от съществените характеристики на съответната стока. В конкретната хипотеза Комисията подробно е анализирала възможността за недопустимо сходство и съобразно константната практика на Върховния административен съд се е произнесла има ли в случая имитация, която преценка по правило се извършва при съобразяване на цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения потребител, а не от лица с експертни знания. Съдът напълно споделя становището на КЗК, че в повечето случаи потребителят възприема дизайна като цяло. Настоящият съдебен състав приема за установено, че е налице прилика в изследваните опаковки по отношение на наименованието на продуктите, а именно "чаени бисквити". От една страна следва да се приеме, че това наименование не е съществен елемент от външния вид на продуктите, доколкото има описателен характер за вида на предлаганата стока. Този извод се подкрепя и от приетите експертизи по делото, като от отговора на първия въпрос е видно, че при извършено семантично сравнение на думата "чаени", същата е прилагателно име, в множествено число, означаващо "с предназначение за пиене на чай", като могат и да бъдат "чаени бисквити", която комбинация е от съществителното "бисквити" - сладкарско изделие, предназначено при пиене на чай. А при извършеното сравнение по реда на марковата теория и практика е прието, че словните елементи "Чаени" и "Чаени бисквити" се отнасят както общо към частно понятие. Думата "Чаени" се отнася до различни захарни изделия, в това число сладкарски и захарни изделия, изделия от житни растения и други, докато при думите "чаени бисквити" е налице конкретизиране на носителя "бисквити" адресират само до бисквити въз основа на което е направен извода, че отчитайки марковата теория и практика словен елемент "чаени", би могъл да служи като знак/марка за различни групи стоки/услуги, да идентифицира и диференцира стоки/услуги, докато словния елемент "чаени бисквити" с оглед на описателния си характер за групата стоки "бисквити" не би могъл да изпълнява функциите на марка. А от друга страна при извършено сравнение на начина на изписване на основния словен елемент в двата сравнявани обекта, а именно думата "чаени", може да се направи извода, че съществува сравнително ниска степен на прилика в изписването на основните словни елементи на двата сравнявани обекта. Думата "чаени" и при двете марки е изписана с буквата "Ч", която и при двете марки притежава "ченгелчета". Първото "ченгелче" на буквата "Ч" при марката "Чаени" е завито вертикално, докато буквата "Ч" при марката "Чаени бисквити" е хоризонтално. А по отношение на долните ченгелчета на думата "Чаени" е налице прилика по отношение на това, че ченгелчетата и в двата случая са изобразени под думите. Но е налице значителна разлика, тъй като при едната дума второто ченгелче минава под буквата "а", а при другата е разпростряно до буквата "н". Отделно е видно, че при изписването на думата "Чаени" в двата случая са използвани различни шрифтове, различен фон, различно цветово и композиционно оформление, което ясно отличава графичното им изображение, като тези изводи се подкрепят от приетата по делото тричленна експертиза. Следва да се посочи, че не всяка прилика между два конкуриращи се продукта се определя от законодателя като имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, поради което при извършеното сравнение от КЗК на всички останали съществени и запомнящи се елементи на опаковката и дизайна на анализираните обекти правилно е прието, че не е налице идентичност или сходство, тъй като констатираните от КЗК различия са по отношение на графично оформление, както и по отношение на цветово решение на опаковките и разликата в стилизирани композиции. При това положение КЗК е формирала обоснован правен извод, че при осъщественото задълбочено сравнение на двата спорни хранителни продукта не може да се установи изискуемото от законодателя сходство, което да е в състояние да въведе в заблуждение потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите визирани в нормативния текст на чл. 35, ал. 1 ЗЗК характеристики на съответния продукт, по начин, чрез който да се повлияе негативно върху конкурентната среда. Неоснователно е и оплакването за материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт в хипотезата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Тази разпоредба обхваща специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Смисълът на тази засилена, специфична защита е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Марката не само индивидуализира продукта или услугата, тя влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата. Освен това определя лоялността на потребителите, а следователно и жизнеспособността на компанията и в този смисъл тя е свързана с идентичността на компанията. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, който намалява риска от неудовлетворителна покупка. Именно поради това многоаспектно въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Много пряка е ползата за имитатора от имитирането на утвърдената марка и много значима е загубата за имитирания субект. Фактът, че дадена марка е надлежно регистрирана, т. е. получила е законовата защита по Закона за марките и географските означения, не означава, че тя, когато е близка или сходна с друга регистрирана марка, не може да бъде употребена по начин, който да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. Именно този начин на използване на марката е предмет на Закона за защита на конкуренцията, т. е. закрилата, която марките имат по ЗМГО не изключва възможността към тях да се прилага законодателството за нелоялна конкуренция. Същевременно защитата по ЗМГО е различна със защитата по ЗЗК, поради което за настоящото производство са неотносими споровете между дружествата относно правата върху регистрираната марка. Особености на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са наложили в съдебната практика становището, че за да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: 1) да е налице използване на марка или графично означение близка до тази на други лица по начин, който може да увреди конкурентите и 2) имитираната марка да е наложена на пазара преди използването на имитиращата марка. Изискването за наличие на втората предпоставка се извлича от заглавието на чл. 35 от ЗЗК и от това, че няма правна или друг вид логика по-рано появил се продукт да имитира такъв, появил се след него. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че в конкретния случай не са налице елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поради което правилно и законосъобразно Комисията е установила че не е извършено нарушение от страна на "Победа" АД. А аргументите за това са следните: На първо място КЗК е установила, че комбинираната марка "Чаени" е заявена от "Захарен комбинат - Кристал" АД през февруари 2002 г. и е регистрирана през септември 2003 година, като тази марка включва елемента "Чаени" изписан с ръкописни черни букви на кирилица със светлосенки. По отношение на "Победа" АД е заявена на 06.04.2009 г. и в последствие на 21.01.2010 г. регистрирана комбинирана марка със защитни цветове, както и комбинация от фигуративни и словни елементи. На следващо място е налице смислово и фонетично сходство в словния елемент "Чаени", присъстващ и в двете сравнявани марки, но тази дума съдържа информация за характеристиките за предлагания продукт и не притежава отличителна способност. Двете дружества присъстват на пазара на производство на сладкарски изделия, в това число и на чаени бисквити от доста голям времеви период. При сравнение за наличие на визуално сходство се установява, че марките разгледани в цялост, създават различно визуално впечатление, тъй като при изписването на словния елемент "Чаени" и при двете марки е налице различен шрифт и различно цветово оформление. Словният елемент "Чаени" предлаган от "Захарен комбинат - Пловдив" АД е изписан ръкописно със свързани и равни по големина букви, с тъмен контур и светлосенки, докато изписването на същия словен елемент на дружеството "Победа" АД е в бял цвят с черен контур изписано ръкописно, но с неравномерно подредени букви, с различен наклон, както и наличието на фигуративен елемент – две елипсовидни фигури във формата на стилизирани листа един върху друг в светлозелен и тъмнозелен цвят и стилизирана чаша с гореща напитка, оформена в бял и червен цвят, а думата "бисквити" е оформена в бял цвят. Следователно е налице различно визуално оформление на двете марки от една страна, от друга пък описателният характер на думата "чаени" не може да заблуди потребителите, който извод се потвърждава и от приетата по делото тричленна експертиза. Видно от отговора на пети въпрос, експертите са приели, че потребителят не би могъл да бъде въведен в заблуждение относно икономическите субекти, предлагащи тези продукти на пазара, поради очакваната осведоменост и внимание на потребителя при избора на хранителни стоки и утвърдеността на пазара на двете фирми, които предлагат тези продукти. Както в искането, по което е образувано производството пред КЗК, така и в жалбата до съда, е развита тезата, че ответникът по преписката е извършил нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. По силата на тази норма се забранява нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се нарушават или прекратяват сключени договори или се осуетява сключването им с конкурент. Според жалбоподателя, конкурентното предприятие "Победа" АД извършва целенасочена рекламна и маркетингова кампания за привличане на клиенти, която дейност осуетява сключването на договори или се нарушават вече сключени договори от "Захарен комбинат - Пловдив" АД, а също така се сочи, че двете конкурентни стоки са предмет на паралелно предлагане в едни и същи магазини и на едни и същи щандове. Следва да се има предвид, че забраната за нелоялно привличане на клиенти е предвидена в чл. 36 ЗЗК и е регламентирана в четири самостоятелни хипотези. Първата от тях се съдържа в ал. 1 на чл. 36 ЗЗК и за разлика от останалите текстове в Глава седма на ЗЗК, се изисква настъпване на конкретен резултат, като вероятността от настъпване на такъв не е достатъчна. За да е съставомерно деянието по този нормативен текст, нелоялните действия следва да са насочени не просто към привличане на клиенти, а конкретно към привличане на клиенти на конкурент и точно това действие трябва да е довело до прекратяване или нарушаване на договор с последния. Въз основа на изложеното може да се направи извод, че съставът на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатен - трябва да е налице или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор във връзка с определено поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика. Както бе посочено, нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатно, като следва да е налице пряка причинна връзка между поведението на конкурента и резултата, в случая несключване на договор за предоставяне на услугата. Обоснован е правния извод на Комисията, че в случая не е налице един от кумулативните елементи от състава на нарушението, а именно реално прекратени, нарушени и/или осуетени договорни отношения. По отношение релевираното пред КЗК твърдение за допуснато нарушение по чл. 29 от ЗЗК, специализираният орган по конкуренцията е изложил законосъобразни мотиви, които се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. С посочената норма се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Тази разпоредба има самостоятелно приложение, тъй като изричното обособяване на специалните форми на нелоялна конкуренция в чл. 30 - чл. 37 ЗЗК не е изчерпателно и не изключва възможността с други действия или бездействия, в противоречие с добросъвестната търговска практика да се увредят или да се поставят в опасност от увреждане интересите на конкурентите. Съобразно константната съдебна практика, прилагането на нормата на чл. 29 ЗЗК, заедно със специалните състави, регламентирани в Глава седма ЗЗК е възможно, ако са налице формулирани от искателя твърдения за такова пазарно поведение, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да представлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. В конкретния случай обаче това не е налице, защото КЗК подробно е обсъдила и се е произнесла относно действията на "Победа" АД с оглед разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. С оглед всичко изложено до тук, съдът намира, че Комисията за защита на конкуренцията не е допуснала противоречие с приложимите материалноправни разпоредби по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК, а ответната страна "Победа" АД не е осъществила твърдяните от жалбоподателя "Захарен комбинат - Пловдив" АД нарушения на чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 36, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Затова подадената жалба следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се явява неоснователна. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 Гражданския процесуален кодекс (ГПК) оспорващото дружество следва да заплати на ответника - Комисията за защита на конкуренцията своевременно претендираното юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лева, който размер се определя съобразно изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Относно искането на ответника "Победа" АД за присъждане на направените по делото разноски, съдът счита, че същото следва да се уважи, като жалбоподателят следва на същото правно основание да заплати на "Победа" АД разноски, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,