Решение № 13706 от 17.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8366/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Министерски съвет на Република България, подадена чрез процесуалния представител, срещу решение 8802 от 15.07.2024 г., постановено по адм. дело 7189/2023 г. по описа на Върховния административен съд, първо отделение, с което са отменени чл. 1, т. 2 и чл. 2 от Глава Първа Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство , чл. 4, 5, 6 и 7 от Глава Втора Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са подробни съображения, по които се претендира отмяна на обжалваното решение и постановяването на друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли като неоснователно оспорването, алтернативно делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Направено е искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Ответникът Електроразпределение Юг" ЕАД, оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение за производството пред касационната инстанция.

Конституираните като страни по делото, на основание чл. 189, ал. 2 АПК Камара на строителите в България и Сдружение "Българска браншова камара пътища", се присъединяват към касационната жалба и я поддържат. В съдебно заседание и в подробна писмена защита процесуалният им представителизлага доводи за частична недопустимост и за неправилност, като моли решението на първоинстанционния състав да бъде отменено и да се постанови решение по същество, с което да се отхвърли жалбата срещу оспорената Методика. Претендира присъждане на разноски съгласно приложени списъци по чл. 80 ГПК и доказателства за заплащането им за всяка от двете организации. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице основания по чл. 209 АПК за отмяна на решението на тричленния състав, като същият правилно е приложил закона и обосновано е приел, че при приемането на подзаконовия нормативен акт са допуснати нарушения на императивните правила на Закона за нормативните актове, които обосновават отмяната на оспорените разпоредби. Участващият по делото прокурор споделя изводите на първоинстанционния съдебен състав за материалната незаконосъобразност на оспорените разпоредби и поддържа, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд, като правилно, следва да остане в сила.

Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на I колегия, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

Производството пред Върховния административен съд, първо отделение, е образувано е по жалба на Електроразпределение Юг ЕАД срещу чл. 1, т. 2 и чл. 2 от Глава Първа Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство , чл. 4, 5, 6 и 7 от Глава Втора Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г. /наричана за краткост Методиката /. За да отмени оспорените разпоредби, тричленният състав на ВАС е приел, че подзаконовият нормативен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 76, ал. 1 АПК, при наличието на законовата делегация, предвидена в чл. 117а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по приемането му и нарушение на материалния закон.

I. Според първостепенния съд са налице следните процесуални нарушения по приемане на подзаконовия нормативен акт:

1. Нарушение на процедурата по чл. 26, ал. 2 от Закона за нормативните актове /ЗНА/, изразяващо се в неосигуряване на възможност за провеждане на обществени консултации по отношение на част от приетите в окончателния текст на нормативния акт разпоредби. Според решаващия съдебен състав от стенограмите от заседанието на Министерския съвет /МС/ от 15.02.2023 г. и от 22.02.2023 г. е видно, че Проектът за изменение и допълнение на Методиката е внесен за обсъждане от издателя на акта, като същият е редактиран след 15.02.2023 г. и редактираният проект е внесен за приемане на заседанието на МС от 22.02.2023 г. Изложено е, че Проектът за изменение и допълнение на Методиката, който е публикуван в Портала за обществени консултации се различава от Проекта за изменение и допълнение на Методиката, който впоследствие е приет съгласно ПМС 31 от 23.02.2023 г. При направено сравнение между публикувания в Портала за обществени консултации проект и този, който е приет от МС на редовно заседание на 22.02.2023 г., съдът е формирал извод за наличие на съществено разминаване в текста и съдържанието на оспорените разпоредби, обосноваващо необходимост от повторно обществено обсъждане, каквото не е било проведено.

2. Нарушение на разпоредбата на чл. 26, ал. 5 ЗНА. Съдът е приел, че видно от страницата, на която е публикуван Проектът за изменение и допълнение на Методиката, не е изпълнено задължението за уведомяване на заинтересованите страни за постъпилите становища, нито се съдържа информация за приемането или неприемането на предложенията от становищата. В Портала за обществени консултации са поместени само Проектът за изменение и допълнение на Методиката, частична оценка на въздействието, проект на доклад /мотиви/, становища от Сименс, ЕВН и Виваком България, като приложената по делото справка за отразяване на получените становища по чл. 32, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация /УПМСНА/ не е била публикувана в Портала за обществени консултации.

3. Нарушение на чл. 26, ал. 4 ЗНА във връзка с предвидения от Министерски съвет срок за обществено обсъждане на Проекта за приемане на Методиката и Проекта за изменение и допълнение на Методиката, който е по-кратък от 30 дни. Според състава на първо отделение на ВАС в двата доклада /към Проекта на Методиката и към Проекта на изменение и допълнение на Методиката/ липсват конкретни мотиви, обосноваващи определяне на по-краткия срок за обществено обсъждане по смисъла на чл. 26, ал. 4 ЗНА, като изложените причини представляват бланкетно съждение, което не съставлява изпълнение изискването на чл. 26, ал. 4 ЗНА. По съображения изведени от съдържанието на разпоредбата на чл. 117а, ал.1 ЗОП, съдът е счел, че инфлацията сама по себе си и прогресивната инфлация, която е обосновала предвиждането на 14-дневен срок за обществено обсъждане на двата проекта, не съставлява извънредно обстоятелство и не попада в обхвата на изключителен случай по чл. 26, ал. 4, изр. 2 ЗНА. Едновременно с това съдът е преценил, че дори и определеният 14-дневен срок за обществено обсъждане на Проекта на изменение и допълнение на Методиката не е спазен, тъй като същият е публикуван за срока от 09.12.2022 г. до 22.12.2022 г., т.е. само за 13 дни /броенето на сроковете започва от следващия ден, т.е. от 10.12.2022 г. и изтича на 23.12.2022 г., петък, присъствен ден/.

4. Нарушение на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл.26, ал. 2 ЗНА. Изложени са съображения, че Проектът за изменение и допълнение на Методиката не съдържа мотиви за приемането му, като приложеният доклад на министъра на енергетиката представлява преразказ на съдържанието на проекта и съдържа определена историческа и статистическа информация. Съдът е приел, че изложеното в доклада не изпълнява законовото изискване за мотивираност на проекта за изменение и допълнение на нормативния акт.

II. Първоинстанционният съд е приел, че процесният нормативен акт в оспорената му част е издаден в нарушение на материалния закон.

1. Налице е нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и ефективно разходване на средства съгласно чл. 2 ЗОП. Според решаващия съдебен състав оспорените разпоредби от Методиката съдържат правна уредба на изменение на цените по договорите за обществена поръчка за доставка и рамкови споразумения за доставка, но само по тези, които са сключени от секторни възложители в определени секторни дейности. От систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 117а и чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 съдът е формирал извод, че законовата делегация за въвеждане на правила за индексиране на цената в резултат на инфлация се отнася до всички видове договори за обществени поръчки и рамкови споразумения, независимо от обекта по чл. 3, ал.1 вр. чл. 1, ал. 1 ЗОП, като Методиката урежда изменението на договори за строителство и доставка, но не и услуги, което е в противоречие с нормите на ЗОП. Изложено е, че е налице неравнопоставеност между публични и секторни възложители и неравнопоставеност между различните секторни възложители с оглед съдържащата се в Методика уредба на индексирането на цената по договор за доставка само за секторни възложители в секторите електроенергия, природен газ и топлинна енергия.

2. Оспорените разпоредби въвеждат значителна финансова тежест за секторните възложители на секторите енергетика, топлинна енергия и природен газ по договорите за строителство и доставка и всички секторни и публични възложители по отношение на договорите за строителство, докато публичните и част от секторните възложители са изключени от приложното поле на Методиката и съответно индексирането на цената на договор от тези възложители не е свързано със същия размер разходи. Посочено е, че индексите на производител, поддържан от НСИ, отразяват обективното поскъпване на материали, но не съставляват гаранция, че се постига индексирането на цената по договора спрямо пазарните условия и реалните разходи. Според съда с процесните норми се създават предпоставки за разходване на средства извън предвидените в прогнозната стойност /както за публичните, така и за секторните възложители/, с което трайно и системно се променя цената на договора за обществена поръчка.

3. Налице е различно третиране на договорите за строителство и договорите за доставка и по отношение на условията, при които се индексира цената. Тричленният състав на ВАС е анализирал начина на изменение на цената на договор, регламентиран в чл. 5 и чл. 6 от Методиката, и е приел, че при двата вида договори индексирането се извършва при различни условия. Поради това, според съда, чл. 5 от подзаконовия нормативен акт няма правна и икономическа логика и поставя в неравнопоставено положение изпълнителите по двата вида договори. Като незаконосъобразна е преценена и разпоредбата на чл. 2 от Методиката в частта на определяне на коефициент на тежест на строителните работи в себестойността на различните видове строежи поради липса на законова делегация в чл. 117а ЗОП, тъй като от мотивите на проекта не става ясно какво налага определянето на коефициент на стойността на строителните материали като елемент на формулата за индексиране на цената по договорите за строителство. Съдебният състав е приел, че относителната тежест на материалите в различните видове строежи представлява общ показател, който не е свързан с инфлационните процеси и поради това въвеждането му като елемент на формулата за индексиране на цената поради инфлация е незаконосъобразно.

4. Оспорените разпоредби на Методиката противоречат на чл. 19, ал. 2 и ал. 3 от Конституцията на Република България /Конституцията, КРБ/, като не създават еднакви правни условия за осъществяване на стопанска дейност, а в определени случаи поставят в по-благоприятни условия изпълнителите по договори за обществени поръчки в зависимост от техния обект и категория възложител, а не в зависимост от действителното увеличаване на разходите за изпълнение на договорите. Съображенията на съда в тази насока са, че договорите за доставка се индексират при различни предпоставки спрямо договорите за строителство; по реда на Методиката е допустимо индексиране на цената по договори за строителство и по договори за доставка с определени секторни възложители, но не и индексиране на цената на договори за услуги; цените на договорите за строителство подлежат на индексиране не само спрямо изменението на инфлационните индекси за съответния материал, а и спрямо коефициент за тежест на материалите в различните видове строежи, който не е свързан с инфлационните процеси; финансовата тежест е различна за различните възложители.

По тези решаващи изводи съдът е отменил оспорените разпоредби като приети при съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон, и е осъдил Министерски съвет на Република България да заплати направените от Електроразпределение Юг ЕАД разноски в общ размер на 21 008, 26 лева, представляващи заплатени държавни такси и уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение съгласно приложения списък и доказателства за направени такива.

Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд счита обжалваното решение за недопустимо в частта му, с която първоинстанционният съдебен състав се е произнесъл по законосъобразността на чл. 2 и чл. 4 от Глава първа на Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г.

Правилата относно секторните възложители, касаещи дейността на ответника Електроразпределение Юг" ЕАД са регламентирани единствено в чл. 1, т. 2 и чл. 5 - 7 от Глава втора от Методиката /в съответната редакция/. Нормите на чл. 2 и чл. 4 от Глава първа на Методиката касаят изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство и нямат отношение към предмета на дейност на ответното дружество, която включва експлоатация на електроразпределителната мрежа, представляваща съвкупност от електропроводни линии, електрически уреди със средно, ниско и високо напрежение, която служи за пренос и разпределение на електрическа енергия с цел снабдяване на потребителите, присъединени към електроразпределителната мрежа на дружеството /ЕРМ/ на територията, на която извършва своята дейност при наличието и поддържането на валидна лицензия за извършване на разпределителна дейност на съответната територия, обхваната от ЕРМ, дружеството осигурява: разпределение на електрическа енергия за целите на снабдяване на потребителите, които са присъединени към ЕРМ, управление на ЕРМ, поддържане на обектите и съоръженията в съответствие с техническите изисквания, развитие на ЕРМ в съответствие с перспективите за икономическо развитие и прогнозите за изменение на електропотреблението в региона, поддържане и развитие на спомагателни мрежи, непрекъснатост на електроснабдяването и качеството на подаваната електроенергия, други услуги за потребителите, свързани с електрическата енергия.

Съгласно чл. 185, ал. 2 АПК подзаконовите нормативни актове могат да се оспорват изцяло или в отделни техни разпоредби. Преценка на сезиралото съда лице е дали да оспорва подзаконовия нормативен акт изцяло, или само досежно негови отделни разпоредби. Съгласно чл. 186, ал. 1 АПК право да оспорват подзаконов нормативен акт имат само правните субекти, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от акта или за които той поражда задължения. Следователно, правопораждащи правото на оспорване факти са наличието на субективно право, свобода или законен интерес, както и тяхното засягане или възможността за засягането им, съответно създаването на задължение. Конституционният съд в Решение 5 от 17.04.2007 г., постановено по конституционно дело 11/2006 г. по повод искане за установяване на противоконституционност на чл. 186, ал. 1 АПК изрично сочи, че "във всички случаи, когато гражданите атакуват индивидуални, общи или нормативни административни актове, те трябва да докажат пред компетентния съд, че е налице засягане на техни права или законни интереси. При това заинтересоваността следва да е правомерна, лична и обоснована." Правният интерес представлява абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на съдебното производство, за което съдът следи във всяко положение на делото служебно, дори да не е направено възражение. Подаването на жалба срещу подзаконов нормативен акт, принципно, в интерес на обществото и правната сигурност, е недопустимо.

В настоящия случай и предвид предмета на дейност на Електроразпределение Юг" ЕАД /жалбоподател в първоинстанционното производство/, за дружеството е налице правен интерес за да оспорва цитирания нормативен акт, но само в частта по отношение на чл. 1, т. 2 и чл. 5 - 7 от Глава втора от Методиката /в съответната редакция/, тъй като само тези норми имат отношение към секторните възложители и конкретната дейност. Ето защо първоначалната жалба, дала начало на съдебното производство по оспорване на акта, е била допустима за разглеждане единствено по отношение чл. 1, т. 2 и чл. 5 - 7 от Глава втора от Методиката. В останалата й част жалбата на настоящия ответник е следвало да бъде оставена без разглеждане като недопустима от първоинстанционния съдебен състав, поради липсата на правен интерес за оспорването от подателя й спрямо останалите оспорени норми - чл. 2 и чл. 4 от Методиката.

По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че съдебното решение в частта му, с която е разглеждана жалбата на Електроразпределение Юг" ЕАД срещу чл. 2 от Глава Първа Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство и чл. 4 от Глава Втора Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г., е недопустимо и следва да се обезсили, а производството по делото да се прекрати в тази му част.

В останалата му допустима част съдебното решение е неправилно, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в липсата на мотиви по отношение на отменените разпоредби в редакцията им преди изменението с ДВ, бр. 19 от 2023 г., както и поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

I.Съгласно чл. 6, ал. 2 ЗНА, Министерският съвет издава постановления, когато урежда съобразно законите неуредени от тях обществени отношения в областта на неговата изпълнителна и разпоредителна дейност, което е осъществено в конкретния случай. По делото не е спорно, че Методиката и последващото изменение и допълнение, обн. ДВ, бр. 19 от 2023 г., са приети от компетентен орган, в рамките на делегираните му правомощия по силата на чл. 117а, ал. 1 ЗОП /редакция ДВ, бр. 62 от 2022 г., в сила от 5.08.2022 г./, според който в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността на договора, се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет.

1. Изложените от съда мотиви относно допуснатото нарушение на чл. 26, ал. 2 ЗНА касаят единствено процедурата по приемане по ПМС 31 от 23.02.2023 г. за изменение и допълнение на Методиката /обн. ДВ бр. 19 от 2023 г./, но не и тази по приемането на Методиката с ПМС 290 от 27.09.2022 г. Тези мотиви обаче не могат да обосноват отмяната на разпоредбите на чл. 2 и чл. 4 от Методиката в тяхната цялост, а само в редакцията им след изменението. Независимо от изложеното, настоящата касационна инстанция намира, че не са допуснати и твърдените нарушения на чл. 26, ал. 2 ЗНА , тъй като разпоредбата изисква в процеса на изработване на проект на нормативен акт да бъдат проведени обществени консултации с гражданите и юридическите лица, но не предвижда нормативно задължение за издателя на подзаконовия нормативен акт да извършва обществено обсъждане на проекта в случай на отразяване на корекции в него по повод вече проведено такова. Обратното означава да се приеме, че за да обезпечи правото на възражение на засегнатите лица, издателят следва или да приема проекта такъв какъвто е бил публикуван, или да отлага решението си до изпълнение на процедурата по чл. 26, ал. 2 ЗНА при всяко направено предложение за изменение в проект и то при условие, че МС не е обвързан от постъпилите становища. В случая, противно на приетото от първоинстанционният съдебен състав, различията между проекта и окончателния текст на чл. 2 и чл. 4 от Методиката не са съществени, а касаят прецизиране и детайлизиране на посочените разпоредби, без това да влияе съществено на целения с промените правен резултат и на съдържанието на Методиката. Конкретно в таблицата в чл. 2 се добавя нова точка 7, касаеща строителство на хидротехнически съоръжения, криещи опасност от наводнения, в т.ч. язовири и прилежащите им съоръжения, и временно строителство, хидромелиоративни съоръжения, съоръжения за геозащита и брегоукрепване по реките и морския бряг, с тежест 52 %. Изменението на чл. 4 касае прецизиране на разпоредбата в съответствие със заглавието на Глава първа /в основния текст след думите рамково споразумение се добавя за строителство / и замяната на математическия знак за умножение . /точка/ със знак * - отново математически знак за умножение.

2. Мотивите на съда за допуснато нарушение на чл. 26, ал. 5 ЗНА отново касаят единствено процедурата по приемане по ПМС 31 от 23.02.2023 г. за изменение и допълнение на Методиката /обн. ДВ бр. 19 от 2023 г./, но не и тази по приемането на Методиката с ПМС 290 от 27.09.2022 г. Съдът е изложил съображения, че в Портала за обществени консултации са поместени само Проектът за изменение и допълнение на Методиката, частична оценка на въздействието, проект на доклад /мотиви/, становища от Сименс, ЕВН и Виваком България, като приложената по делото справка за отразяване на получените становища по чл. 32, ал. 1 УПМСНА не е била публикувана в Портала за обществени консултации. Вярно е, че при установено неизпълнение на задължението за публикуване на справка за постъпилите предложения заедно с обосновка за неприетите предложения винаги е налице нарушение на производствените правила, регулиращи нормотворческия процес. Въпросът дали това нарушение е съществено обаче следва да получи отговор след конкретна преценка за всеки отделен случай и е свързан с възможността на първо място за приемането на различна фактическа обстановка от страна на приемащия /издаващия/ акта орган, а на второ - на обстоятелства, които санират допуснатия пропуск или съществуването на правни възможности за защита на правото на заинтересованите лица да участват чрез своето мнение спрямо дадения проект в нормотворческия процес.

По делото е безспорно установено, че справка по чл. 32, ал. 1 УПМСНА /л. 416 л. 428 от първоинстанционното дело/, е била изготвена и тази справка отразява както постъпилите предложения, така и мотивите за приемане/неприемането им. Не се твърди, а и не се доказва, че в срока за обществено обсъждане са постъпвали предложения от заинтересовани лица, различни от тези, чиито становища са били публикувани в Портала за обществени консултации - Сименс, ЕВН и Виваком България /обществената консултация е достъпна на интернет адрес: https://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=7328/. От съдържанието на публикуваните становища е видно, че Сименс изразява принципна позиция, която не касае конкретните текстове на проекта. Становището на ЕВН съдържа предложение към проекта за нова алинея 2 на чл. 6 на Методиката, която в крайна сметка не е била приета и не е станала част от подзаконовия нормативен акт. В останалата си част становището е в насока, че индексацията следва да бъде правна възможност, а не задължение, което виждане може да бъде обсъждано при изменение на законовата разпоредба на чл. 117а, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, но не и при прецизиране на нормите на Методиката. Последното становище на Виваком България отразява съгласието на дружество с проекта на изменение на Методиката и виждането му, че приложното й поле следва да бъде разширено, но не съдържа предложения по текстовете, предмет на проекта. При така направения анализ на трите становище следва да се приеме, че липсата на изискуемата за тях справка по чл. 26, ал. 5 ЗНА не влия съществено на нормотворческия процес, защото от тяхното съдържание не се установява да са в такава степен относими и конкретни, че да са могли да мотивират промяна в предложените разпоредби.

3. Настоящата касационна инстанция счита, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 26, ал. 4 ЗНА изразяващо се в липса на мотиви за съкращаване на предвидения 30-дневен срок както по отношение на Проекта на Методика, така и за Проекта на изменение и допълнение на Методиката. В първия доклад по приемане на подзаконовия нормативен акт министърът на регионалното развитие и благоустройството /и съставител на акта/ изрично е посочил изключителните обстоятелства, които налагат провеждането на обществена консултация в съкратен срок, като мотивите в тази насока са, че срокът за предложения и становища по проекта на нормативен акт е определен на 14 дни предвид данните за цените на производител във всички области на икономиката и необходимостта от спешно подпомагане на бизнеса чрез предприемане на регулаторни мерки за преодоляване на последиците от прогресивна инфлация в цените на строителните продукти с оглед обезпечаване изпълнението и завършването на договорите за обществени поръчки. /л. 315 от първоинстанционното дело/. В доклада на министъра на енергетиката, приложен към проекта за изменение и допълнение на методиката от 2023 г., съставителят на проекта отново е посочил, че избира по-краткия 14 дневен срок, предвид данните за цените на производител във всички области на икономиката и необходимостта от предприемане на спешни регулаторни мерки за преодоляване на последиците от прогресивната инфлация в цените на стоките и материалите, предмет на договорите и рамковите споразумения за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и /или електроенергия, и обезпечаване изпълнението на сключените договори за обществени поръчки /л. 406 от първоинстанционното дело/. Неправилно първоинстанционният съдебен състав е приел, че мотивите са с бланкетно съдържание поради това, че инфлацията сама по себе си и прогресивната инфлация не попада в обхвата на изключителен случай по чл. 26, ал. 4, изр. 2 ЗНА. Тези изводи са изолирани и не държат сметка за същността на мотивите за изменението, че е налице не просто инфлация, а прогресиращото нарастване на цените в целия производствен сектор от началото на 2021 г. В тях е посочено още, че ако за последните 20 г. /2001 2020/ средногодишната производствена инфлация в Република България по данни на Националния статистически институт е 3.99%, то към 31.12.2021 г. общият индекс на цените на производител в промишлеността /Евростат код В_ТО_6) бележи ръст от 33.7 пункта спрямо стойностите към 31.12.2020 г. /от 109.4 на 143.1/, което свидетелства за инфлация от 30.78 %, а в средногодишен план инфлацията в промишлеността през 2021 г. спрямо 2020 г. е 16.36 %. Конкретните статистически данни за прогресираща инфлация са достъпни на интернет страницата на НСИ. Обстоятелството, че разпоредбата на чл. 117а от ЗОП е приета, за да удовлетвори нуждите от правно средство за изменение на договорите за обществена поръчка в случаи на инфлация, не означава, че настъпилата в конкретния период инфлация не обуславя наличието на изключителен случай.

Въведеното с разпоредбата на чл. 26, ал. 4 ЗНА изискване за публикуване на проекта на нормативен акт на интернет страницата на съответната институция и на Портала за обществени консултации има за цел по-широкото разгласяване и даване възможност на обществеността за по-активно участие в производството по подготовката и издаването на подзаконови нормативни актове, с които се засягат права и интереси на неограничен кръг правни субекти. Разгласяването на проекта е гаранция за реализиране на принципите, залегнали в нормата на чл. 26, ал. 1 ЗНА - обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност.

ЗНА не съдържа препратка към АПК или ГПК относно начина на броене на сроковете. Съгласно чл. 196 АПК за неуредените въпроси в раздела за оспорване на подзаконови нормативни актове се прилагат разпоредбите за оспорване на индивидуални административни актове, но тази препратка касае само оспорването на актовете, а не и производството по издаването им. Затова не може да се приеме, че при броенето на срока за публикуването на проекта за нормативен акт е приложим чл. 60, ал.5 ГПК. Проектът за изменение и допълнение на Методиката е публикуван в Портала за обществени консултации за срока от 09.12.2022 г. до 22.12.2022 г. Денят на публикуване на проекта следва да се зачита, тъй като проектът е бил публично достъпен. По делото са приети като доказателства справка за отразяване на получените становища по чл. 32, ал. 1 УПМСНА, ведно със самите становища /л. 416 445 от първоинстанционното дело/ и разпечатка от интернет страницата на Портала за Обществени консултации /л. 446 448 от първоинстанционното дело/. От тези доказателства е видно, че становища по проекта са представили останалите министри и НСИ в качеството му на държавен орган, чиято дейност е засегната от въпросите на подзаконовия нормативен акт. Видно е и че в предоставения за целта срок предложения/становища са постъпили от други заинтересовани лица.

Дори да се приеме неспазване на срока, то нарушението не е съществено, тъй като в предоставения от органа срок всъщност са били постигнати целите на чл. 26, ал. 4 ЗНА - довеждане до знанието на обществеността на проекта за предстоящото приемане на Методиката, видно от становища на участниците в процеса по обсъждане нормите от подзаконовия нормативен акт.

4. Според настоящата касационна инстанция не се установява и допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 26, ал. 2 ЗНА, защото, противно на приетото от първостепенния съд, изложените в доклада на министъра на енергетиката мотиви за приемането на проекта за изменение и допълнение на Методиката изпълняват всички изисквания на чл. 28, ал. 2, т. 1-5 ЗНА. На стр. 2 от доклада са посочени причините, които налагат приемането /чл. 28, ал. 2, т. 1 от ЗНА/: Мотивите за приемане на разпоредбата на чл. 117а, ал. 1 от ЗОП, както и на методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка за строителство и рамково споразумение за строителство в резултат на инфлация, са свързани с прогресиращото нарастване на цените в целия производствен сектор от началото на 2021 г. Ако за последните 20 г. /2001 2020/ средногодишната производствена инфлация в Република България по данни на Националния статистически институт е 3.99%, то към 31.12.2021 г. общият индекс на цените на производител в промишлеността /Евростат код _ТО_Е6/ бележи ръст от 33.7 пункта спрямо стойностите към 31.12.2020 г. /от 109.4 на 143.1/, което свидетелства за инфлация от 30.78 %. В средногодишен план инфлацията в промишлеността през 2021 г. спрямо 2020 г. е 16.36 %. Прогресиращата промишлена инфлация през 2021 г. е световно явление, обусловено от резкия дисбаланс между търсене и предлагане на основни промишлени суровини и стоки /метали, дървесина, петрол и рафинирани нефтопродукти, природен газ и енергийни суровини/ в периода на възстановяване на световната икономика от последствията на глобалната пандемия от COVID-SARS-2. В началото на 2022 г. инфлационните процеси се катализират и вследствие на нарушените канали за доставки във връзка с военния конфликт между Руската федерация и Украйна. Тези мотиви в пълна степен важат и за договори за обществени поръчки за доставка и рамкови споразумения за доставка. Това налага регламентиране на начина за изменение на цената и на договори за обществена поръчка за доставка и рамкови споразумения за доставка с цел преодоляване на последиците от прогресивната инфлация в цените на доставките и обезпечаване на изпълнението им". На стр. 2 от доклада са описани целите, които се поставят /чл. 28, ал. 2, т. 2 ЗНА/, както и очакваният резултат /чл. 28, ал. 2, т. 4 ЗНА/ - преодоляване на последиците от прогресивната инфлация в цените на доставките и обезпечаване на изпълнението им. На стр. 2-3 от доклада е посочено, че предложеният проект на акт не води до въздействие върху държавния бюджет и не са необходими допълнителни разходи/трансфери/други плащания по бюджета, с което е изпълнено изискването на чл. 28, ал. 2, т. 3 ЗНА. На стр. 3 от доклада е отразено, че с проекта не се въвеждат разпоредби на европейското законодателство /чл. 28, ал. 2, т. 5 от ЗНА/. В процесния доклад, освен че формално са налице всички изискуеми от ЗНА реквизити, изложените мотиви позволяват да се установи по недвусмислен начин защо промените са необходими, какви са преследваните цели, как ще бъдат постигнати и какви са очакваните резултати. Изрично е отразено, че съображенията, мотивирали приемането на Методиката, с която първоначално се уреждат правила само по отношение договорите за строителство, са приложими и по отношение договорите за доставка, предмет на проекта на ПМС за допълнение и изменение на Методиката. Настоящата касационна инстанция намира за нужно да отбележи, че кратките по обем мотиви не влияят върху законосъобразността на административното производство по приемането на подзаконови нормативния акт.

Всичко изложено по отношение на установите от тричленния състав на ВАС нарушения на процесуалните правила по издаване на Методиката и нейното изменение обуславя извода, че те не са налице и не са основания за отмяна на оспорените разпоредби.

II. Настоящата касационна инстанция не споделя и изводите на първоинстанционния съдебен състав за приемане на оспорените разпоредби в нарушение на материалния закон.

1. Действително оспорените разпоредби от Методиката съдържат правна уредба на изменение на цените по договорите за обществена поръчка за доставка и рамкови споразумения за доставка, но само по тези, които са сключени от секторни възложители в определени секторни дейности. Вярно е и че законовата делегация по чл. 117а, ал. 1 ЗОП се отнася до всички видове договори за обществени поръчки и рамкови споразумения, независимо от обекта по чл. 3, ал. 1 вр. чл. 1, ал. 1 ЗОП. Следва да се отбележи обаче, че обстоятелството, че МС е изпълнил делегираната му нормотворческа компетентност по отношение на два от общо трите вида договори за обществена поръчка е основание за допълване на регламентацията в Методиката, но не представлява незаконосъобразно упражняване на правомощие. Необходимостта от допълване впоследствие е била идентифицирана от издателя на акта и в тази насока са били приети изменения и допълнения в Методиката с ПМС 31 /2023 г., обн. ДВ бр. 19 от 2023 г. Изложеното дава основание да се приеме, че не е допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и ефективно разходване на средства съгласно чл. 2 ЗОП. Основателно в тази връзка конституираните като страни по делото Камара на строителите в България и Сдружение "Българска браншова камара пътища" отбелязват, че създаването на уредба в Методиката само по отношение на договорите за строителство, а впоследствие - по отношение останалите договори за обществена поръчка, е логично, защото първите, като сключени за продължителни периоди от време, са най - силно засегнато от инфлацията, респ. по отношение на тези договори приемането на подзаконова уредба е най-наложително. Това становище следва да бъде споделено, защото видно от приетата като писмено доказателство по делото справка от НСИ относно индексите за разходи в строителството, само за периода от 2020 г. до второто тримесечие на 2024 г. индексът на цените на производител на вътрешния пазар на строителни материали е увеличен повече от два пъти - от 104,2 до 237, 1. От своя страна договорите за услуги и доставки като правило се сключват за по-кратки периоди от време и за тези договори прогресиращата инфлация се отразява в по-ниска степен. Изложеното логично мотивира издателя на акта да даде приоритет на уредбата, касаеща договорите за строителство, а впоследствие да регламентира изменението в цената на останалите договори по ЗОП.

2. Неправилно тричленният състав на ВАС е приел, че с оспорените разпоредби се въвеждат значителна финансова тежест за секторните възложители на секторите енергетика, топлинна енергия и природен газ по договорите за строителство и доставка и всички секторни и публични възложители по отношение на договорите за строителство, докато публичните и част от секторните възложители са изключени от приложното поле на Методиката и съответно индексирането на цената на договор от тези възложители не е свързано със същия размер разходи. Наличието на значителна финансова тежест за възложителите, макар да се твърди от жалбоподателя, не се доказва. Дори и да се приеме, че прилагането на процесните разпоредби ще има значително финансово отражение върху възложителите, не може да бъде пренебрегната основната цел на Методиката, а именно да преодолее съществуващия в резултат на инфлацията дисбаланс между икономическите интереси на двата субекта по сключените договори възложител и изпълнител.

3. Основателно съдът е посочил, че индексите на производител, поддържани от НСИ, отразяват обективно поскъпване на материалите, използвани в строителството, но не могат да се споделят мотивите му, че тези индекси не съставляват гаранция, че се постига индексираната на цената по договора спрямо пазарните условия и реалните разходи". Индексите, поддържани от НСИ, са единственият обективен показател, който отразява повишението на цените на пазара, респ. отразява измененията в пазарните условия по отношение на строителните материали. Чрез формулите в методиката, използващи индексите, поддържани на НСИ, се постига индексирането на действително извършени разходи, тъй като на индексиране подлежат единствено и само цените на реално изпълнени работи. Показателите на НСИ отразяват пазарните равнища на разходите, поради което не може да се сподели извода на съда, че индексирането би могло да доведе до изкуствено увеличаване на цените по сключени договори, които не са свързани с реалните разходи на изпълнителите. Подобна хипотеза би могла да е налице единствено ако изпълнителят предварително /преди изпълнението на дейностите по договора за строителство и преди покачването на инфлацията/ е закупил всички необходими строителни материали и не извършва разходи за закупуването им в хода на възложеното с обществена поръчка изпълнение. Тази хипотеза обаче не следва да се счита за обичайна практика, а по - скоро за изключителна ситуация, в която един стопански субект разполага със свободни финансови ресурси и с тях може да си осигури налични при него или при външен доставчик строителни материали. Преобладаващите случаи обаче са тези, при които изпълнителят закупува строителните материали поетапно, в хода на строителството и съобразно степента на завършеност на обектите. Ако се приеме тезата на първоинстанционния съд, че формулите по чл. 4 и чл. 7 от Методиката следва да отчитат преките действителни разходи на изпълнителите по договорите, това би означавало, че за отделните изпълнители би била налице възможност да закупуват строителни материали на изкуствено завишени цени и по този начин да получат завишена индексация на цената на сключените от тях договори. Подобен риск е избегнат посредством използването на индексите на НСИ, които обобщават пазарните условия и увеличаването на цените на национално равнище, въз основа на статистически данни от множество сключвани сделки на пазара.

Неотносими към преценката за законосъобразност са аргументите на тричленния състав на ВАС, че по отношение на публичните възложители, възможността за периодично индексиране означава разходване на средства, които не са включени в прогнозната стойност и не са предвидени в бюджета за съответната дейност, а за секторните, макар да не са обвързани с обвързани с публичния бюджет, увеличението в разходите, свързани с индексирането на цените по договорите за обществени поръчки, ще се прехвърли в цената на съответната обществена услуга, която предоставя. Преценката за необходимостта от индексиране е извършена от законодателя посредством регламентацията в чл. 117а ЗОП, а не от издателя на Методиката, който единствено е регламентирал начина на изменение на цената на договора в резултат на инфлация. Също така на законово ниво /чл. 116, ал. 3 ЗОП/ е уреден максимален праг на увеличението на цените, което е допълнителен аргумент за несъстоятелността на разбирането, че разходването на средства извън прогнозната стойност е принципно недопустимо.

4. Не намират правна опора съображенията на съда да приеме, че оспорените разпоредби на Методиката противоречат на чл. 19, ал. 2 и ал. 3 от Конституцията, защото не създават еднакви правни условия за осъществяване на стопанска дейност, а в определени случаи поставят в по-благоприятни условия изпълнителите по договори за обществени поръчки в зависимост от техния обект и категория възложител, а не в зависимост от действителното увеличаване на разходите за изпълнение на договорите. Договорите за строителство и за доставка са различни по вид и съдържание, а отделните видове договори се характеризират с различни условия за изпълнение. Спецификите на всеки от тях водят до различното им засягане в зависимост от настъпилата инфлация. Същевременно следва да се отбележи, че в чл. 117а ЗОП липсват ограничения за приемането на различни правила по отношение на различните договори, а това от своя страна предоставя възможност на МС, като съобрази спецификата на отделните видове, да регламентира различни условия, при които се индексират. Издателят на акта е ограничен единствено от изискванията на чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП.

В грубо нарушение на материалния закон и явно необосновани са последващите изводите на първоинстанционния състав, по които е приел за основателно твърдението на оспорващия за незаконосъобразност на чл. 2 от Методиката в частта на определяне на коефициент на тежест на строителните работи в себестойността на различните видове строежи поради липса на законова делегация в чл. 117а ЗОП. В посочената законова норма липсват изрични правила или ограничения относно формулата, по която ще бъде индексирана цената на договорите за строителството, като този въпрос е предоставен в преценката /оперативната самостоятелност/ на МС. Не са налице и основания да се приеме, че с чл. 2 от Методиката се добавят нови елементи във формулата за индексация извън ръста на инфлацията. Основателно конституираните по делото страни Сдружение "Българска браншова камара пътища" и Камара на строителите в България, чрез общия им процесуален представител, обосновават логиката на индексацията с разпоредбата на чл. 266, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите и дадената с нея регламентация по отношение договора за изработка /доколкото договорът за строителство е разновидност на договора за изработка/. Законодателят е предвидил, че ако през време на изпълнението на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло. Изложеното отразява правната логика, че цената на изработката е обусловена от цената на материалите и работната ръка, а при съвременните икономически условия и технологичното развитие следва да бъде взета предвид и цената на използваната механизация. Макар тези ценообразуващи компоненти да са били обсъждани с представителите на браншовите организации /видно от приложените по делото доказателства за проведени срещи и отправени предложения до ресорния министър/, те не са били възприети от издателя на акта, с цел намаляване на финансовата тежест за възложителите. Включването едновременно на разходи за строителни материали, разходи за труд, разходи за използвана механизация значително би затруднило възложители при определяне на инфлационното изменение на сключените договори и поради това, справедливо приетото индексиране е постигнато чрез коефициентите по чл. 2 от Методиката. Противно на приетото от първоинстанционния съдебен състав, установените коефициенти не са произволни, а са резултат от обследване и анализ, в рамките на административното производство, на изпълнението на огромен брой строителни обекти, принадлежащи към всяка от отделните категории с 1-6 от таблицата на чл. 2 на Методиката. Тези обстоятелства са изрично отразени в доклада на министъра на регионалното развитие и благоустройството по приемане на ПМС 290 от 27.09.2022 г. Според изложеното в него при разработването на методиката са проведени работни срещи между представители на Министерството на финансите, Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Министерството на транспорта и съобщенията и Камарата на строителите /КСБ/ в България. Посочено е, че за целите на работата КСБ представи информация за тежестта на строителните материали в себестойността на различните видове строежи, като целта на прилагане на тази тежест е ограничаване на индексацията до стойността на материали, вложени в строителството. От представените по делото писмени доказателства /л. 106-133/ безспорно се установява, че всички заинтересовани лица са имали възможността да се запознаят с конкретните проценти, да участват в тяхното обсъждане и да предложат конкретни решения за справяне с нарастващата инфлация, в резултат на което е постигнато съгласие за формули и процентните показатели, залегнали в Методиката, които са резултат именно на анализ на изпълнението на различни по вид обекти. Ако бъде възприета логиката на първостепенния съд, че формулата за индексиране на цената следва да отразява само инфлационните индекси, но не и други показатели /каквито са коефициентите на тежест, предвидени за строителните материали в себестойността на различните видове строежи/, това означава, че отмяната на чл. 2 от Методиката би имала за резултат увеличение на цените на договорите за строителство извън границите, определени в нормата на чл. 116, ал. 3 ЗОП.

5. Не намират правна опора изводите на тричленния състав на ВАС, че оспорените разпоредби на Методиката противоречат на чл. 19, ал. 2 и ал. 3 от Конституцията, тъй като не създават еднакви правни условия за осъществяване на стопанска дейност, а в определени случаи поставят в по-благоприятни условия изпълнителите по договори за обществени поръчки в зависимост от техния обект и категория възложител, а не в зависимост от действителното увеличаване на разходите за изпълнение на договорите. Тези разпоредби създават унифицирани на национално ниво условия и ред за индексирането на цените на договори за строителство и доставки, предвид наличието на инфлация, а логиката за различните категории обекти да са приложими различни показателите за тежест съгласно чл. 2 от Методиката беше изяснена по-горе. Обстоятелството, че МС е съобразил различните особености на отделните договори за строителство, с оглед категорията и вида на изпълнявания обект, не означава, че са създадени различни условия за осъществяването на стопанска дейност, а напротив при идентични вид и категория строеж ще следва да се прилагат еднакви показатели за индексация на договорите за тяхното изпълнение.

За пълнота на изложението следва да бъде посочено, че отмяната на оспорените разпоредби ще доведе до възстановяване на правното и икономическо положение преди приемане на Методиката - невъзможност за прилагане на чл. 117а ЗОП, респективно невъзможност да бъдат изпълнявани и завършени сключените договори за строителство, предвид ускорените инфлационни процеси.

По изложените съображения настоящият състав счита, че обжалваното решение в частта му, с която са отменени чл. 1, т. 2 от Глава Първа Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство , чл. 5, 6 и 7 от Глава Втора Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г., следва да бъде отменено като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Вместо това, на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго, с което жалбата на Електроразпределение Юг" ЕАД в допустимата й част бъде отхвърлена, тъй като не са налице съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушения на материалния закон при приемането на чл. 1, т. 2 и чл. 2 от Глава Първа Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство , чл. 4, 5, 6 и 7 от Глава Втора Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г.

С оглед изхода на спора, направеното искане от касационния жалбоподател и от конституираните като страни Камара на строителите в България и Сдружение "Българска браншова камара пътища" за присъждане на разноски като основателно следва да бъде уважено. Електроразпределение Юг" ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на Министерски съвет на Република България юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в размер на по 240 лева за всяка от тях, на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащане на правната помощ. При липса на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, Електроразпределение Юг" ЕАД следва да заплати поисканите от Камара на строителите в България и Сдружение "Българска браншова камара пътища" разноски в пълния им претендиран размер, които възлизат съответно на 18 100 лева и 17 100 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,