Решение № 10007 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5831/2011 г.

Решение № 10007 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5831/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 95 от Закона за концесиите (ЗК). Образувано е по постъпила жалба от "СИБИЕЛ" ООД, гр. Смядово, Шуменска област, ул. "Петлешков" № 3, представлявано от управителя Лиляна Станчева Кайрякова, против Решение № 361/24.03.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-106/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 284 по протокол № 20 от 22.11. (верният месец е 12.) 2010 г. на Общинският съвет гр. Смядово за прекратяване на откритата процедура за предоставяне на концесия за услуга за воден обект - Язовир "Александрово", находящ се в землището на с. Александрово, община Смядово. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно, тъй като е незаконосъобразно и решението на Общинския съвет гр. Смядово. По подробно развити аргументи моли и двете да бъдат отменени и преписката върната на концедента със задължителни указания за продължаване на действията по предоставяне на концесията. От Председателя на Общински съвет Смядово е постъпило писмено Становище, в което се моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. В открито съдебно заседание пред ВАС ответникът, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и отново моли да бъде потвърдено решението на КЗК. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. С оглед датата на пощенското клеймо - 13.04.11., входираната на 15.04.2011 г. в КЗК жалба на "СИБИЕЛ" ООД, гр. Смядово, се явява депозирана в законоустановения в чл. 93, ал. 2 от ЗК 14 - дневен срок от съобщаване на решението на 30.03.2011 г., видно от приложеното "известие за доставяне" и като подадена от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 361 от 24.03.2011 г. по преписка № КЗК - 106/2011 г., след извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 91, ал. 1, т. 1 от ЗК, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "СИБИЕЛ" ООД срещу Решение № 284 по протокол № 20/22.12.2010 г. на Общински съвет на гр. Смядово, с което се прекратява процедурата по предоставяне на концесия за обект язовир "Александрово", с. Александрово, Община Смядово, обл. Шумен, открита с Решение № 245 по протокол № 15/27.05.2010 г. на концедента. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала на първо място в решението си в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, че действително в решението на Общински съвет - Смядово не са конкретизирани откритите нарушения, довели до прекратяване на процедурата, но решението е издадено на основание протоколите от работата на комисията, както и доклада на кмета на Община Смядово, в които документи са посочени конкретно констатираните нарушения, водещи до прекратяване на процедурата, а това препращане към протоколите и доклада е достатъчно, за да се счита решението за прекратяване за мотивирано. За констатираното от комисията и кмета на общината нарушение при откриването на процедурата по предоставяне на концесия, довело до прекратяване на процедурата, а именно - разминаването на информация в обявлението, документацията и проекта на концесионен договор относно начина на плащане на концесионното възнаграждение, КЗК е приела, че тези разминавания в цялата документация не биха могли да доведат до избор на оферта, която да е икономически най-изгодна и концедента правилно е прекратил процедурата. За другото посочено в протокола на комисията и доклада на кмета на общината разминаване, че в образците на документи не е отредено място за предлагане на начина на плащане, КЗК е счела, че не е съществено нарушение, което да доведе до прекратяване на процедурата, защото след като не е определено такова място в образците на документи, то участниците трябва да предложат начин на плащане свободен текст, по свой собствен образец и липсата на такъв образец не ги освобождава от задължението, ако е въведено такова, да предложат начин на плащане. КЗК е посочила във връзка с твърдение на жалбоподателя, че законодателят е регламентирал случаите, при които ако се установят нарушения процедурата следва да бъде прекратена, като нарушенията, по смисъла на чл. 60, ал. 1, т. 4 ЗК може да са както при откриването на процедурата, така и при нейното провеждане. Съгласно разпоредбите на ЗК не са въведени времеви граници, в които концедентът може да осъществи прекратяване на процедурата и наличие на нарушение при откриване на процедурата е основание за прекратяването й, въпреки че решението за откриване е влязло в сила. Според КЗК няма законова пречка за концедента при проведена процедура, преди сключване на концесионен договор с избрания концесионер, да констатира нарушение при откриването й, което не може да бъде отстранено, в резултат на което да прекрати процедурата по предоставяне на концесия, а и законът не придава правно значение на това, дали участниците в процедурата са били добросъвестни или не и дали те са придобили права, тъй като установяването на нарушение е обективен факт, който задължително следва да бъде съобразен при издаване на решение за прекратяване на процедурата. Като краен извод КЗК е посочила, че незаконосъобразното протичане на процедурата поради открити нарушения в нейното откриване са абсолютна пречка тя да бъде финализирана чрез сключване на договор с избрания концесионер. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията по реда на Глава единадесета от Закона за концесиите решение е законосъобразно. С решение № 284 по Протокол № 20/22.12.2010 г., Общински съвет - Смядово прекратява откритата с Решение № 245 по протокол № 15 от 27.05.2010 г. процедура за предоставяне на концесия за услуга за воден обект - Язовир "Александрово", находящ се в землището на с. Александрово, община Смядово, местност "Алашки рът", с обща площ 111.339 дка, поради установяване на нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. В решението не са посочени конкретни нарушения, но то е издадено освен на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 и ал. 2 от ЗМСМА във връзка с чл. 60, ал. 1, т. 4 от Закона за концесиите (ЗК) и чл. 93, ал. 1, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за концесиите (ППЗК), още и на основание на два протокола на комисията за провеждане на процедурата (от 27.07.2010 г. и от 02.08.2010 г.), както на основание доклад на Кмета на Община Смядово в качеството му на орган по чл. 6, ал. 1, т. 2 от ППЗК (чл. 19, ал. 2 от ЗК), в които са посочени тези нарушения. При тези данни в обжалваното решение се съдържат и правни и фактически основания и по всички процесуални правила (без значение дали преди или след изменението на закона) и съобразно със съдебната практика, то е мотивирано. Изискването за мотиви е валидно за всеки административен акт, какъвто безспорно по своя характер е и решението за прекратяване на процедурата. От съдържанието на цитираните в обжалваното решение документи става ясно какви са нарушенията, открити впоследствие, но не по-късно от сключване на концесионния договор, след което вече се навлиза от административната фаза в гражданскоправната сфера на взаимоотношенията между страните, а последните са извън обсега на административно производство. В тази връзка посочените от КЗК "времеви граници" касаят административния етап, а не гражданския на процедурата. Целта на прекратяването на процедурата на посоченото основание е да се избегнат бъдещи спорове между вече равнопоставените страни - "концедент" и "концесионер" и използването на обекта на концесията - язовир "Александрово" по предназначение - за рибовъдство, стопански и любителски риболов, развъждане на раци, жаби и други аквакултури. Спазено е и изискването в ЗК решението на концедента за прекратяване на процедурата на основание чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК да се вземе въз основа на доклад на органа, организиращ провеждането, съгласно чл. 58 от ЗК във връзка с ал. 2, т. 3 от ЗК. Изложените от КЗК съображения за причината за прекратяването на процедурата, а именно - посочване в документацията на различен начин на плащане на концесионното възнаграждение - на една вноска (авансово) за цялата година или на две вноски за всяка календарна година, се споделят и от съдебния състав, което налага подадената срещу решението на КЗК жалба да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,