Решение № 10547 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7463/2011 г.

Решение № 10547 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7463/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по две жалби:

Първата е на "Геоинженеринг" ООД, гр. Пазарджик, представлявано от Николай Иванов Киров и процесуален представител.

Втората е от министъра на земеделието и храните, чрез процесуалния представител.

Двете са срещу решение № 566 от 4.05.2011 г., постановено по преписка № КЗК-351 от 2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменена като незаконосъобразна заповед № РД 52-29/19.03.2011 г. на Главния секретар на Министерство на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) до предоставяне поддържането на КВС на АГКК "по реда на ЗКИР)", включваща 37 отделни обособени позиции, открита със Заповед № РД 52-23 от 25.03.2010 г. на възложителя.

В двете жалби са развити съображения за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията. В първата жалба дружеството твърди, че не е било призовано редовно за първото заседание на Комисията за защита на конкуренцията. В същата жалба се твърди, че преценката била неправилна и по отношение на назначаването на нова комисия за разглеждане на офертите, с посочено основание чл. 36, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, както и по отношение валидността на офертите. Във втората жалба са развити доводи за липса на мотиви в решението на КЗК, както и необсъждане на изложени в жалбата пред КЗК възражения. И в двете жалби са налице искания за отмяна на решението с всички законни последици.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Заинтересованата страна - "Меридиан - 4 - Кадиев Цончев и СИЕ" оспорва жалбата. Счита, че е неоснователна. Развива доводи в съдебно заседание и в представена по делото писмена защита от 7.07.2011 г.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбите, мотивите на атакуваното решение и данните по делото, преценява следното:

Жалбата е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество неоснователна.

Предмет на съдебен контрол пред настоящата инстанция е решение № 566 от 4.05.2011 г., постановено по преписка № КЗК-351 от 2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменена заповед № РД 52-29/19.03.2011 г. на Главния секретар на Министерство на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) до предоставяне поддържането на КВС на АГКК (по реда на ЗКИР)", включваща 37 отделни обособени позиции, открита със Заповед № РД 52-23 от 25.03.2010 г. на възложителя. Комисията е уведомила страните за образуваното пред нея производство, дала им е възможност да представят доказателства и е постановила обосновано решение.

Не са допуснати от нея процесуални нарушения. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя "Геоинженеринг" ООД, че същият не бил уведомен за заседанието на Комисията за защита на конкуренцията. Видно от приложената преписка (стр. 193 от нея), на жалбоподателя е изпратено стандартно уведомление изх. № УВЗ-1033/КЗК-351 от 29.04.2011 г., с което го е уведомила за заседанието на 4.05.2011 г. в 10 часа, за което е изпратила също така стандартно факс - 2 бр., получен от него на същата дата 29.04.2011 г. в 15,17 ч. Следователно дружеството е било уведомено редовно за проведеното на същата дата заседание, макар да не е изпратило представител, видно от протокола на Комисията за защита на конкуренцията.

Останалите оплаквания и на двамата жалбоподатели са по същество на спора и са неоснователни.

Със Заповед № РД 52-23 от 25.03.2010 г. главният секретар на Министерство на земеделието и храните е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) до предоставяне поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР)", включваща 37 отделни обособени позиции. Със заповедта за откриване са одобрени Обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата.

Спорна е обособена позиция № 22 - Наименование: съдебен район Павликени, на горецитираната обществена поръчка. Видно от Обявлението за участие обособена позиция № 22 има следното описание: Картографски услуги при количество или обем съгласно приложение № 11.1 и № 11.2 от документацията за участие.

Видно от Заповед № РД 09-880/11.11.2009 г., на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 8, ал. 2 от ЗОП, министърът на земеделието и храните е делегирал правомощията си по провеждане на обжалваната процедура на главният секретар на Министерство на земеделието и храните, г-жа Лилия Цветанова Иванова.

Според Раздел IV. 3.7. от Обявлението за участие, срокът на валидност на офертите е 90 (деветдесет) дни. В т. 3.6. от Документацията за участие "Срок на валидност на офертите", възложителят е посочил изисквания към срока на валидност на офертите:

3.6.1. Офертите следва да бъдат валидни в срок най-малко 90 календарни дни от крайния срок за получаване на оферти. Оферта с по-малък срок на валидност се отхвърля от възложителя като несъответстваща на изискванията.

3.6.2. Възложителят може да изиска писмено - чрез писмо, факс или e-mail от участниците да удължат срока на валидност на офертите си, до момента на сключване на договор.

С писмо № 91-1543/26.10.2010 г. възложителят е поискал от девет участника, по обособени позиции № 4 - Варна и № 22 - Павликени да удължат срока на валидност на офертите си. Възложителят е посочил като мотив за удължаване на горепосочения срок обстоятелството, че във връзка с Решение № 1217/5.10.2010 г. и Решение № 1239/7.10.2010 г. на КЗК ще бъде назначен нов състав на комисията по разглеждане на процедурата. В резултат на горното изискване, всички участници по обособена позиция № 22 Павликени са депозирали в срок писма, съгласно които удължават срока на валидност на своите оферти по цитираната обособена позиция за деветдесет календарни дни, считано от съответните дати.

Със Заповед № РД 52-4 от 11.01.2011 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Видно раздел III от цитирания акт на възложителя, комисията следва да приключи работата си в срок до два месеца от одобряване на състава.

По Протоколите от работата на оценъчната комисия, назначена със Заповед № РД 52-4 от 11.01.2011 г. на възложителя, същата е провела две заседания, както следва: I-во заседание: на 11.03.2011 г. и II-ро заседание: на 15.03.2011 г., като протокола не предоставен на Възложителя на 15.03.2011 г.

Със Заповед № РД 52-29/19.03.2011 г. е обявено класиране и избор на изпълнител по обособена позиция № 22 на възложителя, същата е издадена на 19.03.2011 г. В писмо № 91-1543/26.10.2010 г. до участниците по обособени позиции № 4 Варна и № 22 Павликени, възложителят, че съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и в изпълнение на Решение № 1217/5.10.2010 г. и Решение № 1239/7.10.2010 г. на КЗК ще бъде назначена нова комисия в състав, различен от този, определен със Заповед № РД 52-37 от 11.05.2010 г., която да разгледа, оцени и класира представените оферти от участниците за позиция № 4 Варна и № 22 Павликени."

Със Заповед № РД 52-4 от 11.01.2011 г. възложителят назначава нова комисия за провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Съгласно Раздел III. 2.3) от Обявлението, "Технически възможности", участниците в процедурата следва да представят:

• списък на техническите лица и наетите правоспособни по ЗКИР лица, които ще са отговорни за изпълнението на поръчката. Обстоятелството, че лицата от списъка са действително наети от участника, се доказва със справка за актуалното състояние за всички действащи трудови договори (оригинал или нотариално заверено копие) към момента, издадена от Националната агенция по приходите. Ако техническите лица и правоспособните по ЗКИР лица са наети по граждански договори, то се прилагат нотариално заверени копия от гражданските договори, сключени между съответното лице и участника.

• Участникът следва да разполага минимум със следното оборудване за всяка позиция, за която подава оферта: Един автомобил.

Аналогични изисквания се съдържат и в т. 3.2.6. "Доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51 от ЗОП" от Документацията за участие. Видно от образец - Приложение № 10 от документацията за участие възложителят е предвидил участниците да декларират дали възнамеряват да използват подизпълнители, както и да посочат конкретните подизпълнители.

По Обособена позиция № 22 от настоящата поръчка са постъпили пет броя оферти, между които е и офертата на жалбоподателя, а именно: оферта с вх. № 4717/10.05.2010 г. и офертата на "Геоинженеринг" ООД с вх. № 4739/10.05.2010 г.

Според Протокол № 1 от 11.03.2011 г., помощният орган е пристъпил към разглеждане на техническите предложения от офертите на участниците по Обособена позиция № 22. Комисията на възложителя е направила констатации във връзка с техническото предложение на "Геоинженеринг" ООД.

В Протокол № 2 от последното заседание на комисията, проведено на 15.03.2011 г., помощният орган е извършил оценка на ценовите предложения на участниците по обособена позиция № 22. "Геоинженеринг" ООД е депозирал оферти по три обособени позиции, а именно: Обособена позиция № 3 - Брезово; Обособена позиция № 4 - Варна и Обособена позиция № 22 - Павликени. Участникът е представил образец Приложение № 10 - във връзка с ползването на подизпълнители, и по трите цитирани обособени позиции. От посочените Приложения № 10 - В Приложение № 10 по Обособена позиция № 3 - Брезово, "ГЕОИНЖЕНЕРИНГ" ООД декларира, че няма да използва подизпълнители; В Приложение № 10 по Обособена позиция № 4 - Варна, "Геоинженеринг" ООД декларира, че ще използва подизпълнители. Участникът е декларирал, че ще използва като подизпълнител дружеството "Геоакст" ООД; В Приложение № 10 по Обособена позиция № 22 - Павликени, "Геоинженеринг" ООД декларира, че няма да използва подизпълнители;

В Техническата оферта по Обособена позиция № 22 - Павликени на жалбоподателя е посочено, че имената на подизпълнителите (в случай, че се използват при изпълнение на поръчката) са "Геоакст" ООД"., както и че по Обособена позиция № 22 - Павликени участникът представя следните документи: Образец на Техническа оферта - (Приложение № 15), с приложени:

1. Поименен списък (Приложение № 11.3);

1. Предложение за организация на работата;

В Предложението си за организация на работата, част от Техническото предложение на "участникът е посочил, че ще използва за изпълнение на поръчката офис в гр. Павликени, находящ се на пл. "Свобода" № 22, който е в непосредствена близост до ОСЗ и общинската администрация. В т. 2 "Инструменти" от цитираното Предложение за организация на работата, е посочил, че възнамерява да използва следното оборудване: един брой "Безрефлекторна тотална станция "LEICA TCR 405", което е под наем. Приложено е заверено от участника копие на договор за наем, сключен на 4.05.2010 г., между Николай Киров като управител на "Геоинженеринг" ООД - наемател и Иван Трифонов, управител на ОК "Начало" - наемодател. Договорът е за срок от 5 (пет) години и има за предмет офис - помещение, находящо се в гр. Павликени, в сградата на бивше АПК, на пл. "Свобода" № 22. Приложено копие на нотариално заверен договор за отдаване по наем на "Безрефлекторна тотална станция "LEICA TCR 405", сключен на 3.04.2010 г. между Николай Киров, в качеството си на управител на "Геоинженеринг" ООД, като наемател и Иван Деянов, представляващ "Диам" 2000 ООД, като наемодател. Договорът е за срок от 3 (три) години. Представено е копие на договор между "Геоинженеринг" ООД от една страна и инж. Андрей Трифонов Андреев, от друга страна, с предмет: Извършване на технически дейности по поддържане на картата на възстановената собственост по обявена от Министерство на земеделието и храните обществена поръчка (Договор за технически дейности по КВС) . Видно от приложеното копие на договор, същият е нотариално заверен на 10.05.2010 г. от Анета Илкова - нотариус с район на действие PC - Пазарджик и peг. № 423 в Нотариалната камара. Участникът е представил Списък на техническите лица и наетите правоспособни по ЗКИР лица, които ще са отговорни за изпълнението на поръчката. Посоченият списък включва:

• четири "Технически лица с професионална квалификация за поръчката";

• "Друг технически персонал на трудов договор, справка НАП" - разделени на две под групи, както следва: Геодезисти с лиценз от АГКК - две лица и Специалисти по обработка на данни- десет лица; Представено е копие от нотариално заверена Справка актуално състояние на всички действащи трудови договори издадена от НАП, ТД - Пловдив, на "Геоинженеринг" ООД. Горепосочената справка на НАП включва четиринадесет служители на "Геоинженеринг" ООД, които съвпадат с имената на четиринадесет служители на дружеството посочени в цитирания Списък на техническите лица и наетите правоспособни по ЗКИР лица, които ще са отговорни за изпълнението на поръчката. Договор под № 4 на Стефан Александров Стефанов, сключен на 15.06.2007 г. - е със срок: 15.12.2007 г., а договор под № 13 на Запринка Костадинова Кафеджийска, сключен на 3.01.2007 г. - е със срок: 3.01.2008 г. Налице е и копие от нотариално заверено Удостоверение издадено от НАП, ТД - Пловдив, с изх. № 130191000062797/28.04.2010 г. - удостоверяващо, че "Геоинженеринг" ООД е декларирало следните данни: "Актуално състояние на всички действащи трудови договори - 14 бр.". Удостоверението е издадено по данни актуални към 28.04.2010 г. Съгласно т. 3 от Приложение № 15 за обособена позиция № 22, участникът е декларирал техническо оборудване, което ще се използва по Обособена позиция № 22 - Павликени, а именно:

1. Транспортни средства:

Високопроходими автомобили:

• Mercedes 300D PA6706BA - 1 бр.

• Suzuki Ignis PA3266AT - 1 бр.

С Решение на КЗК № 1217/5.10.2010 г. е отменена Заповед № РД 52-82/28.07.2010 г. на Главния секретар на Министерство на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) до предоставяне поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР)", в частта по обособена позиция № 22 - Павликени и процедурата е върната на възложителя за нова проверка допустимостта на подадените оферти. Същото е обжалвано пред ВАС и е потвърдено с Решение № 15883 от 22.12.2010 г., което е окончателно.

На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултати, отразени в протоколите от заседанията на комисията, възложителят издава Заповед № РД 52-29/19.03.2011 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 22 от процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) до предоставяне поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР)", открита със Заповед № РД 52-23 от 25.03.2010 г. на възложителя. На първо място по обособена позиция № 22 е класиран участникът "Геоинженеринг" ООД. На второ място и по обособена позиция № 22, е класиран жалбоподателят: "Меридиан - 4 - Кадиев, Цончев и сие" СД.

С писмо № 91-1543/26.10.2010 г. възложителят е направил искане за удължаване срока на валидност на офертите на участниците по обособена позиция № 22с 90 календарни дни, считано от датата на уведомяването на участниците. Това искане се налагало от обстоятелството, че след приключване на процедурите по обжалване на Заповед № РД 52-82/28.07.2010 г. на Главния секретар на Министерство на земеделието и храните и връщане на преписката на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие, първоначалният срок на валидност на офертите е бил изтекъл. По депозираните писма до възложителя, участниците по обособена позиция № 22,приемат да удължат срока на валидност на своите оферти от съответните дати. Налага се извода, че най-късно изтича валидността на офертата на "Геоинженеринг" ООД, а именно: на 30.01.2011 г. респективно към дата на приключване работата на комисията и издаване на заповедта за класиране, не са били налице валидни оферти. Видно от протокола от последното заседание на помощния орган, проведено на 15.03.2011 г., комисията е приключила своята работа и е представила протоколите от дейността си на възложителя на 15.03.2011 г., а възложителят издава Заповед № РД 52-29/19.03.2011 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 22, на 19.03.2011 г., което е четиридесет и седем календарни дни след изтичане срока на валидност на офертите на всички участници по обособена позиция № 22 (най-късната дата е 2.11.2010 г.), 90 дни след нея е 30.1.2011 г. Разпоредбата на чл. 58, ал. 1 от ЗОП, регламентира срока на валидност на офертите, като "времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти". Видно от ал. 3 на същия член, възложителят може да изиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка. Съгласно установената практика класирането извършено след изтичане срока на валидност на офертите съставлява нарушение на нормативните правила, водещо до незаконосъобразност на крайния акт за определяне на изпълнител. Нормативно основание за подобен извод представлява чл. 34, ал. 6 от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба възложителят определя срок за приключване работата на комисията, който трябва да е съобразен със спецификата на обществената поръчка, като този срок не може да е по-дълъг от срока на валидност на офертите. По време на всички действия, извършвани от помощния орган по отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на офертите и съставянето на протокола за тези действия, те трябва да са предварително валидирани от участниците, защото по този начин е обезпечена обвързващата им сила. Видно от представените по преписката писмени материали, възложителят не е изискал ново удължаване срока на действието на офертните предложения, от което следва извода, че всички действия на комисията, извършени на заседанията от 11.03.2011 г. и 15.03.2011 г., са извършени при липса на валидни оферти, както правилно е установила Комисията за защита на конкуренцията. Това нарушение на комисията по процедурата е съществено и води до порок в крайния акт на възложителя. КЗК счита още, че възложителят на основание чл. 58, ал. 3 от ЗОП, е следвало изискване от участници по обособена позиция № 22 да удължат повторно срока на валидност на офертите си и едва след това да пристъпи към разглеждане на предложенията.

След приключване на процедурите по обжалване на Заповед № РД 52-82/28.07.2010 г. на Главния секретар на Министерство на земеделието и храните и връщане на преписката на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие, със Заповед № РД 52-4/11.01.2011 г. последният назначава нова комисия за провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка в състав, различен от този, определен със Заповед № РД 52-37 от 11.05.2010 г., която да разгледа, оцени и класира представените оферти от участниците по обособена позиция № 22. Съгласно установената съдебна практика, само когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член. Следователно възложителят не е трябвало да определя нов състав на комисията, а същия е следвало да продължи своята работа, защото процедурата е същата, а не нова. Предвид гореизложеното възложителят, със Заповед № РД 52-4/11.01.2011 незаконосъобразно е определил нов състав на оценъчната комисия, тъй като не е налице нова процедура. В конкретния случай, е следвало след връщане на преписката, разглеждането на офертите да продължи от комисията в състава назначен със Заповед № РД 52-37 от 11.05.2010 г.

Като извод, въз основа на посочените съществени нарушения, след извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 във връзка с ал. 2 от ЗОП Комисия за защитата на конкуренцията правилно е отменила процесната заповед.

Жалбите се явяват неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. На заинтересованата страна могат да бъдат присъдени разноски за тази инстанция, както е поискано в съдебното заседание, но доказателства за направени такива не са представени по делото.

По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение,