Решение № 4611 от 7.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15446/2008 г.

Решение № 4611 от 7.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15446/2008 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Куин Дис" ЕООД - със седалище в гр. Бургас, предявена чрез адв. г. Найденова и адв. К. Коев против решение № 897/15.10.2008 г. на Административен съд - гр. Бургас (АДмС - гр. Бургас), Пети състав, постановено по адм. д. № 190 по описа за 2008 г. на този съд. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Куин Дис" ЕООД срещу РА № 0201078/23.10.2007 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден в оспорената част с решение № РД-10-06/3.01.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - Бургас при ЦУ на НАП, с който на дружеството е увеличен финансовия резултат за 2004 г. със сумата 298 666, 60 лв., за 2005 г. със сумата 309 387, 90 лв., за 2006 г. със сумата 360 421, 90 лева. Преобразуването е извършено на основание чл. 23, ал. 2, т. 8 от Закона за корпоративното подоходно облагане (отм., но в редакциите приложими за процесните периоди), а сумите представляват отчетени разходи за реклама. В полза на Д "ОУИ" - Бургас е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 696 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания по чл. 209, т. 3, предложения първо, второ и трето от АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Твърди се, че съдът е възприел неправилна фактическа обстановка, което има за последица формулирането на грешни правни изводи. По този начин съдебните мотиви не кореспондират на действителните факти. Решението е в противоречие с чл. 1 от Закона за марките и географските означения, (ЗМГО), тъй като собственик на марката е чуждестранно юридическо лице с наименование "Куин Гил". Първоинстанционният съд изместил предмета на спора, а съдебните мотиви са неясни. Доколкото в публикуваните реклами се рекламира произведената от "Куин Дис" ЕООД стока и служители на дружеството не са командировани в САЩ, Латинска Америка, Израел, то нейната реклама представлява единственото маркетингово средство за продаване на продукцията извън страната. В нарушение на съдопроизводствените правила АДмС - гр. Бургас не обсъдил заключението по съдебно - счетоводната експертиза (ССчЕ). Отделните оплаквания на жалбоподателя са конкретизирани в касационната жалба. Касаторът претендира отмяна на първоинстанционното решение, отмяна на ревизионния акт в тази част и присъждането на разноски по делото. Директорът на Д "ОУИ" - Бургас при ЦУ на НАП, редовно призован, не е изразил становище по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I А отделение, в настоящия състав, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираните отменителни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срок, поради което жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е неоснователна. За да отхвърли жалбата срещу РА първоинстанционният съд е установил следното: През 2004 г., 2005 г., 2006 г. "Куин Дис" ЕООД - със седалище в гр. Бургас е отчело по дебита на сметка 602 разходи за извършена реклама в чужбина, с които е намален ФР за съответните години. На жалбоподателя са връчени ИПДПО, като след анализ на представените документи и обяснения приходният орган е констатирал, че "Куинс Дис" ЕООД е извършвало реклама на търговската марка "QUEEN GIL" ("Куин Гил"), която е собственост на "Куин Джил" (НК) ООД - Хон Конг и е регистрирана ката марка за маркучи за капково напояване. Чуждестранното дружество е едноличен собственик на капитала на българското дружество, респективно те са свързани лица по смисъла на параграф 1, ал. 1 от ДР на ТЗ и параграф 1, т. 3 от ЗКПО (отм.). Задълженото лице не е извършвало плащания към "Куин Джил" ООД за полученото право на ползване на търговската марка, като въз основа на представените вестници и списания е прието за доказано, че в тях се рекламира търговската марка, собственост на чуждестранното дружество. Според приходния орган отчетените разходи за реклама представляват скрито разпределение на печалбата в полза на "Куин Джил" ООД, поради което ФР е преобразуван в посока на увеличение на основание чл. 23, ал. 2, т. 8 във вр. с параграф 1, т. 3 от ЗКПО (отм.). Изслушано е заключение по съдебно - счетоводна експертиза, което АДмС - гр. Бургас е преценил като неотносимо към спора по делото. Съдът е счел, че спорно е обстоятелството дали процесните разходи за реклама попадат в понятието "скрито разпределение на печалба". Анализирайки разпоредби от ЗМГО той е направил извод, че за валидното прехвърляне правата за използване на марка е необходим писмен договор между нейния притежател и лицето. Това изискване в настоящия казус не е спазено. Споразумението от 10.02.2000 г. не обективира съгласие на притежателя на марката, дадено в съответната форма (лицензионен договор по чл. 22, ал. 1 от ЗМГО). Отчетените разходи за реклама са направени в полза на "Куин Джил" ООД, което притежава марката и отговарят на определението, дадено в параграф 1, т. 15 от ДР на ЗКПО (отм.). Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК. Оплакването на касатора за неправилно възприета фактическа обстановка е неоснователно. От издадените на дружеството фактури, по които са направени процесните разходи и от рекламните материали е видно, че предмет на стопанските операции е публикуване реклама на продукт с търговска марка "QUEEN GIL". Вярно е, че рекламата касае продукт, произведен от "Куин Дис" ЕООД, но той е рекламиран с точно определена търговска марка и в този смисъл е тясно свързан с нея. С оглед на посоченото първоинстанционният съд е анализирал обстоятелствата, свързани с притежанието и начина на ползване на търговската марка. При положение, че производителят на продукта не е притежател на търговската марка под чието наименование продуктът се рекламира, то е необходимо да бъде установено дали ползването й е предоставено по надлежния ред. Касационната инстанция счита, че задълженото лице не е доказало по безспорен начин учредяване правото на ползване. В тази връзка първоинстанционният съд е обсъдил изискванията на ЗМГО и на ТЗ за действителност на договора за предоставяне на ползването, тъй като в приложеното на л. 106 от делото писмено споразумение контрагентите не са се позовали на Парижката конвенция за закрила на индустриална собственост, на Мадридската спогодба за международна регистрация на марките или на други международноправни разпоредби. В споразумението от 10.02.2000 г. е записано, че жалбоподателят е единствения производител на продукти под търговското наименование "QUEEN GIL", която клауза потвърждава връзката между продукта и търговската марка. В споразумението обаче не е предвидено заплащане във връзка с ползване на марката, нито пък има данни да е направено плащане в полза на нейния притежател. Видно е също така от приложената на л. 157 декларация, че "Куин Джил" ООД е едноличен собственик на капитала на "Куин Дис" ЕООД и дружествата за "свързани лица" по смисъла на параграф 1, т. 3 от ЗКПО (отм.). Именно с оглед на горепосоченото директорът на Д "ОУИ" - Бургас е формулирал законосъобразни мотиви, че споразумението е съставено с цел отклонение от данъчно облагане, защото са направени разходи за рекламата на продукт с търговска марка, притежавана от друг търговец и за чието ползване не е заплащано възнаграждение. Допълнително следва да се посочи, че ответникът е оспорил датата на съставяне на споразумението, представляващо частен документ. Жалбоподателят не е доказал то да е изготвено на посочената в него дата. Освен това, по време на ревизионното производство са представени писмени доказателства, установяващи регистрацията на търговската марка "QUEEN GIL" в Корея, в Мексико, САЩ, в Република Аржентина, каквато регистрация в РБ няма. Първоинстанционните мотиви в горния смисъл са ясни и се споделят от касационната инстанция. Жалбоподателят не е доказал, че направените от него разходи са свързани с рекламата на продукт с търговска марка, за чието ползване е платено възнаграждение и е дадено съгласие от притежателя на марката по съответния ред. При тези обстоятелства законосъобразно разходите са преценени, като "скрито разпределение на печалбата", представляващо основание по чл. 23, ал. 2, т. 8 от ЗКПО (отм.) за увеличение на ФР. Заключението по ССчЕ не опровергава горните изводи и правилно е възприето от АДмС - гр. Бургас за неотносимо към спора. Експертът е констатирал, че за ревизираните периоди "Куин Дис" ЕООД не е отчитало разходи за командировки, за издръжка на представители в регионите в които са извършвани рекламите. Независимо от това "Куин Дис" ЕООД е продавало произведени от него маркучи за капково напояване, във връзка с което е рекламирало продукцията си в специализираните издания с търговската марка, собственост на "Куин Джил" ООД. Дори и да се приеме за доказано твърдението на касатора, че в резултат на рекламата дружеството е реализирало обороти от продажба в съответните региони, това не променя резултата по делото, защото е доказано, че рекламата включва чуждата търговска марка. Управителят на "Куин Дис" ЕООД е дал писмени обяснения, (л. 104), според които на опаковката се отразяват характеристиките на маркуча и наименованието "QUEEN GIL", което е от голямо значение за клиентите и конкурентите на дружеството. Обясненията в тази им част се подкрепят от останалите писмени доказателства, като например данъчна фактура № 1 - 4041291/6.07.04 година. В нея е записано, че предметът на операцията представлява цит. "Реклама - 1 стр., в Йерихон", м. юли,"QUEEN GIL". Във фактурата не се прави разграничение между рекламата на продукта и рекламата на цитираната търговска марка, собственост на чуждестранно юридическо лице. Не са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и решението на АДмС - гр. Бургас трябва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение