Решение № 8128 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).

Образувано е по:

1) касационна жалба от Община Стара Загора срещу Решение 253 от 15.06.2022 г. на Административен съд Стара Загора, постановено по административно дело 90/2022 г., в частта му, с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-31 от 14.01.2022г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г.(ОПРР), в частта му, което е определена финансова корекция за допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - т.1.1; чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП т. 1.2; чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 70, ал.7, т.2 и т. 3 б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП - т.1.4; чл.107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП т.1.5.

Касаторът - Община Стара Загора счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че първоинстанционният съд не е разгледал и обсъдил, депозираната молба от Общината за прогласяване на нищожността на оспореното решение, предвид факта, че оправомощителната заповед, не е издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройство, което от своя страна води до нищожност на оспорваното решение. Излага съдебна практика в подкрепа на защитната си теза.

На следващо място, посочва, че съдът неправилно е приложил материалния закон по отношение на констатираните от УО на ОПРР нарушения. По всички нарушения излага подробни доводи и сочи, че съдът не е изложел собствени мотиви, а е възприел изцяло становището на административния орган по всички сочени за извършени нарушения. Прави искане, съдът да прогласи за нищожно обспореното решението, евентуално ако приеме, че същото е издадено от компетентен орган, то да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът не се представлява.

Ответникът по касационната жалба РУО не взима становище.

2) касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. срещу Решение 253 от 15.06.2022 г. на Административен съд Стара Загора по административно дело 90/2022 г., в частта, с която е отменено Решение РД-02-36-31 от 14.01.2022г. за налагане на финансовата корекция на Община Стара Загора в размер от 10 % от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 09.04.2019 г. с изпълнител Интерхолд ЕООД, за допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във вр. 60, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Касаторът РУО на ОПРР счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касационният жалбоподател излага подробен анализ на съдебната практика в подкрепа на защитната си теза и посочва, че първоинстанционния съд неправилно е възприел, че нарушението по т. 3 от акта, неправилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Моли съда да отмени съдебното решение в обжалваното му част и да се произнесе по същество на спора като потвърди изцяло Решение от 14.01.2022 г. на РУО на ОПРР като правилно и законосъобразно. Претендира направените разноски за юрисконсултско възнаграждение и платена държавна такса. В съдебно заседание касаторът не се представлява.

Ответникът по касационната жалба Община Стара Загора, не изразява становище.

Постъпила е и частна жалба на Ръководителя на УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., срещу Определение от 15.07.2022 г. на Административен съд Стара Загора, по адм. дело 90/2022 г., с което е отхвърлено искането на административния орган за изменение на Решение 253 от 15.06.2022 г., в частта за разноските.

Частният жалбоподател счита определението за неправилно и посочва, че с оглед наложената финансова корекция в размер на 25% на Общината не следва да й бъдат присъждани разноски по делото. Счита, че отмяната на едно от нарушенията, не променя размера на финансовата корекция, който е общ за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25%.

Моли съда да отмени обжалваното определение и вместо него да осъди ответника да заплати дължимото юрисконсултско възнаграждение и заплатената държавна такса.

Ответникът по частната жалба община Стара Загора, счита същата за неоснователна. Твърди, че съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 3 АПК, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Посочва, че в правилно съдът е присъдил на Общината, сторените разноски съобразно уважената част от иска.

Моли съда да остави в сила обжалваното определение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалба и неоснователност на частната жалба.

Жалбите са допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове.

По същество и двете касационните са неоснователни.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касаторите и възраженията на ответниците, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 10.04.2018 г. между Община Стара Загора и УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подадено проектно предложение BG16RFOP001-5.001-0050 Най-доброто за децата част 2 на стойност 618 400,00 лв. от които 38 400,00 лева собствен принос.

С решение на кмета на Община Стара Загора, е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка, за избор на изпълнител на проект: Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за обект: Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в УПИ III-251, кв. 15 Зора, по плана на гр. Стара Загора, община Стара Загора.

В обявлението в Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. 1.3 Технически и професионални възможности, възложителят е посочил, че участникът трябва да предложи екип от проектанти, отговарящи на следните минимални изисквания:

• Ръководител на екипа - Архитект с пълна проектантска правоспособност;

• Конструктор с пълна проектантска правоспособност;

• Проектант по част ВиК строителен инженер ВиК с пълна проектантска правоспособност;

• Проектант по част Енергийна ефективност, инженер с пълна проектантска правоспособност;

• Проектант по част ОВК - инженер с пълна проектантска правоспособност;

• Проектант по част Електрическа електро инженер, инженер с пълна проектантска правоспособност;

• Проектант по част Пожарна безопасност, инженер с пълна проектантска правоспособност;

• Проектант по част Паркоустройство и благоустройство, ландшафтен архитект с пълна проектантска правоспособност;

• Проектант по част Гедезия, инженер геодезист, притежаващ пълна проектантска правоспособност;

• Проектант с пълна проектантска правоспособност за План за безопасност и здраве и План за управление на отпадъците.

Към техническият ръководител, възложителят е поставил следното изискване: да бъде лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи - минимум един.

В одобрената методика възложителят е избрал критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Оценяването ще се осъществява по два критерий - 1. Концепция за изпълнение на поръчката със задължителни части: Организация и изпълнение на проектирането и Работна програма, и незадължителна част: Описание на процедурите за контрол на качеството и Предложени дейности, свързани с опазване на околната среда и 2. Програма за управление на риска, която включва само задължителна част. Комплексната оценка се формира като сбор от Оценката на Техническото предложение за изпълнение на поръчката (ОЦ) и Оценка на Ценовото предложение на участника (ОЦ). Комплексната оценка се измерва в брой точки, като максималният брой точки, които може да получи участника е 100 т. Участникът, в чието предложение се съдържат всички изискани от възложителя елементи от задължителната част Концепция за изпълнение на поръчката и Програма за управление на риска и са предложени от 1 до 5 мерки, за преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове ще получи 50 т. Съответно 5 точки ще получи предложението което предложат под 5 брой дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от посочените в методиката аспекти. 10 допълнителни точки ще се присъдят, за предложени над 5 броя дейности, свързани с опазване на околната среда. 15 точки ще получи предложението, което предлага над 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване на настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и над 5 мерки, които ще се предприемат за настъпването на всеки един от рисковете. Най-големия брой точки от 25, ще се присъждат за описание на процедурите за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния обект, предмет на поръчката.

На 09.04.2019 г. Община Стара Загора сключва договор BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-01 с изпълнител "ИНТЕРХОЛД" ЕООД с предмет Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за обект: Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в УПИ III-251, кв. 15 Зора, по плана на гр. Стара Загора, община Стара Загора на стойност 179 000 лв. без ДДС, съответно 214 800,00 лв. с ДДС.

На 09.11.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. уведомява Община Стара Загора за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

На 22.11.2021 г. Община Стара Загора представя възражение.

На 14.01.2022 г. с Решение РД-02-36-31, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПРР, определя на Община Стара Загора финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 09.04.2019 г. с "ИНТЕРХОЛД" ЕООД за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности относно изискването за пълна проектантска правоспособност за всеки от екипа проектанти, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определя финансова корекция за него в размер от 5% от допустимите разходи по договор за изпълнение от 09.04.2019 г. с изпълнител "ИНТЕРХОЛД" ЕООД;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности относ о проектанта по част Пожарна безопастност, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определя финансова корекция за него в размер от 5% от допустимите разходи по договор за изпълнение от 09.04.2019 г. с изпълнител "ИНТЕРХОЛД" ЕООД;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определя финансова корекция за него в размер от 10% от допустимите разходи по догово за изпълнение от 09.04.2019 г. с изпълнител "ИНТЕРХОЛД" ЕООД;

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, във вр.с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определя финансова корекция за него в размер от 5% от допустимите разходи по договор за изпълнение от 09.04.2019 г. с изпълнител "ИНТЕРХОЛД" ЕООД;

1. нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определя финансова корекция за него в размер от 25% от допустимите разходи по догово за изпълнение от 09.04.2019 г. с изпълнител "ИНТЕРХОЛД" ЕООД;

Компетентността на органа е доказана с представена по преписката Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Иванова, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По първото нарушение съдът, приема, че предвид спецификата на обществената поръчка, поставеното изискване от възложителя съответните проектанти от екипа да притежават пълна проектантска правоспособност е несъобразено с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и създава, необосновано завишена административна тежест за участници. Счита, че така поставеният критерии за подбор е ограничителен и необосновано препятства участието на потенциални участници, имащи в екипа си експерти и с ограничена проектантска правоспособност.

Във връзка с второто нарушение, съдът посочва, че съгласно действащата нормативна регламентация експертите, които отговарят за част Пожарна безопасност, биха могли да притежават и друга професионална квалификация, а не само инженер, каквото е заложеното изискване от възложителя. Посочва, че липсва законово ограничение, което да кореспондира с поставеното от възложителя изискване проектантът по част Пожарна безопасност да е инженер с пълна проектантска правоспособност. В този смисъл, счита изводите на РУО на ОПРР, че така заложеното изискване от възложителя е ограничаващо и има разубеждаващ ефект по отношение на участниците, които разполагат с проектанти с пълна проектантска правоспособност, но не и с такива с квалификация инженер.

По третото нарушение - изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор, участниците да разполагат с технически ръководител отговарящ на изискванията на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ), съдът приема, че по начина по който е формулирано като критерий за подбор изискването, не се дава яснота на коя точно алинея от нормата на чл. 163а ЗУТ следва да отговаря лицето. Излага изводи, че въз основа на поставеното изискване, възложителят изисква наличието на технически правоспособно лице, което да отговоря на всички изисквания по чл. 163а ЗУТ, включително и на изискването по чл. 163а, ал.1 ЗУТ лицето да е назначено по трудов договор към момента на подаване на офертата, предвид преобладаващите мотиви на РУО в оспорения акт. Посочва, че именно обстоятелството, че така поставеното условие безспорно следва да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, води до извода, че същото съставлява необосновано ограничение на участниците, които имат в състава си технически правоспособно лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, но не е назначено по трудов договор към етапа на подаване на офертите.

В допълнение съдът посочва, че РУО на ОПРР неправилно е квалифицирал допуснатото нарушение, като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като нарушението не попада в приложния обхват на разпоредбата при наличните мотиви, изложени в акта от органа.

По отношение на четвъртото нарушение незаконосъобразна методика, съдът приема, че в случая утвърденият от възложителя критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена", по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Видно от утвърдената методика, комплексната оценка се формира като сбор от оценката на техническото предложение (ОТ) съдържащо задължителна и незадължителна част и оценка на ценовите предложение (ОЦ).

Съдът посочва, че според методиката техническите предложения на участниците следва да съдържат две основни части - 1. Концепция за изпълнение на поръчката със задължителни части: Организация и изпълнение на проектирането и Работна програма, и незадължителна част: Описание на процедурите за контрол на качеството и Предложени дейности, свързани с опазване на околната среда и 2. Програма за управление на риска, която е определена като задължителна част. Посочва, че в методиката формално е разграничено коя част е задължителна и коя не, като възложителят е посочил, че ще се присъждат 50 точки на участника който представи всички задължителни елементи, в т.ч. предложи и до 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане и преодоляване на последствията от предварително набелязаните рискове, както и е определено за изпълнението на какви допълнителни обстоятелства ще се присъждането на допълнителни точки. Съдът приема, че от приетата методика, не става ясно по какви критерии, в какви оценъчни граници и въобще дали възложителят предвижда присъждане на по-малко от 50 точки, в случай на неясно, неточно или неправилно изпълнение на изискванията или изпълнение на минималните изисквания (задължителните части), но чрез представяне на различни виждания и предложения за изпълнение на поръчката. Счита, че възложителят е следвало да определи кои точно подходи и виждания на участниците приема за по-удачни, ефективни и правилни и защо не приема другите.

На следващо място съдът приема, че в съдържанието на задължителната част от подпоказател Програма за управление на риска, съответно от определените надграждащи елементи към него е включено изискването за предлагане на мерки за управление на риска /1-5/, а като надграждащо обстоятелство е посочен техният брой повече от 5. Налице е предвидено от възложителя оценяване в зависимост от броя на предложени конкретни мерки, действия или процедури, като не е залегнало основното законово изискване за оценка на съответното качество и ефективност на предложението. Последното не може да бъде преодоляно чрез залагането на понятия като адекватни и относими, защото те допълнително насочват към извършването на неправилна и субективна оценка, насочена към пълнотата на предложението. Съдът приема за законосъобразни изводите на административния орган, че в конкретния случай възможността да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения е опорочена, като не е представена достатъчно точна ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. С оглед методиката за предоставяне на допълнителни точки по отношение изпълнение на незадължителната част от предложението и факта, че не са конкретизирани и дефинирани видът и относимостта на отделните предложени дейности и мерки, а само е отчетено тяхното количествено присъствие, се наблюдава нарушение и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, според разпоредбата на който не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

В заключение, съдът приема наличието на извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2, което правилно е квалифицирано от УО на ОПРР като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП незаконосъобразно избран участник, съдът приема, че административният орган правилно е приел, че участникът ИНТЕРХОЛД ЕООД, които е избран и за изпълнител на обществената поръчка, не е изпълнил изискванията на възложителя по отношение на съдържанието на представеното от него техническо предложение. Първоинстанционният съд посочва, че след анализ и проверка на представената оферта по делото, действително в нейното съдържание липсва представено от страна на участника мнение и виждане по отношение на въпроси засягащи специфични особености на обекта в контекста на представеното от възложителя описание на организацията и изпълнение на проектирането. Счита, че правилно административният орган е приел, че незаконосъобразно избрания изпълнител води до намаляване на конкуренцията и невъзможност за избор на икономически най-изгодна оферта. Органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определил финансова корекция по основание и размер.

Въз основа на всичко първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт в частта му по т. 3 относно допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и отменя решението в тази част. Приема, че установените от РУО нарушения по т. 1, 2, 4 и 5 от оспорения акт са правилно квалифицирани съответно т. 11, б. "б" и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което в тази част отхвърля жалбата.

Решението на Административен съд Стара Загора е валидно, частично допустимо и правилно.

На първо място следва да се посочи, че правилно административният съд приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган. По делото са представени доказателства за делегиране на правомощия Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството - Г. Караджов, по силата на която Д. Иванова е определена на ръководител на Управляващия орган на ОПРР (лист 23 от първоинстанционното дело). Заповедта е подписана с електронен подпис, но е представена на хартиен носител, върху който е налице отбелязване, че този документ е верен с оригинала, налице е подпис и печат на съответното длъжностно лице, извършило заверката. При положение, че този документ не е оспорен по реда на чл. 193 ГПК правилно съдът е зачел неговата доказателствена сила. С оглед на изложеното неоснователен е доводът в касационната жалба за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

По наведените доводи от касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради липса на анализ и изложени мотиви относно твърдяните нарушения, е необходимо да се посочи, че съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото да изложи и правните си изводи относно елементите на фактическия състав на приложимата според органа правна норма. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил фактите относно елементите на фактическия състав на нередността и е изложил правните си изводи относно тях. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Изложеното прави неоснователен и този довод на касатора за допуснато от съда нарушение на съдопроизводствените правила.

Доводите на касаторите за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансовата корекция.

По нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП относно поставеното от възложителя изискване участниците да разполагат с с проектанти (изброени изчерпателно в документацията на обществената поръчка), които да притежават пълна проектантска правоспособност.

Съгласно чл. 230, ал. 1 ЗУТ устройствени планове и инвестиционни проекти по този закон се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Разпоредбата регламентира, че проектантската правоспособност може да бъде пълна и ограничена, както и че условията и редът за признаването на пълна проектантска правоспособност, както и допустимите дейности, които могат да извършват лицата, притежаващи ограничена правоспособност се определят с отделен закон. Това е Законът за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП).

От представените по делото доказателства се установява, че обектът на обществената поръчка е пета категория, а предвидените дейности включват инженеринг проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в сгради. За извършването на тези дейности съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 ЗКАИИП, съответно чл. 3, ал. 5 от Наредба 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба 2), приета от Управителния съвет на Камарата, е необходима ограничена, а не пълна проектантска правоспособност. Следователно, нормативно установените изисквания за професионално извършване на процесната проектантска дейност не изискват пълна проектантска правоспособност, а ограничена. Предметът на процесната обществена поръчка не разкрива някакви специфики, които да обосновават поставянето на завишени изисквания относно поставения критерий. Подобни факти не се сочат и от възложителя. Както УО, така и първоинстанционният съд правилно приемат, че това изискване се явява неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката и необосновано ограничава участието на лица, които имат в екипа си проектанти с ограничена проектантска правоспособност. Правилни са изводите и на съда, че така поставеното изискване представлява необосновано завишена административна тежест за участниците по отношение на необходимите им възможности за изпълнение на предмета и сложността на поръчката.

Ето защо правилен е изводът на административния орган и на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП по отношение на този критерий за подбор. Заложеното изискване е несъответно на предмета и сложността на обществената поръчка и създава необосновано пречки пред участието на икономическите оператори.

Правилен е и изводът, че нарушението има потенциала да причини вреда на общия бюджет (трети елемент от фактическия състав на нередността), поради което отговаря на всички материалноправни предпоставки за нередност и същата правилно е индивидуализирана по т. 11, б "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нея законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор.

По отношение на второто нарушение, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор, отнасящ се до поставеното изискване, участниците да разполагат с проектант по част Пожарна безопасност инженер с пълна проектантска правоспособност, настоящият съд споделя доводите на административния орган, изцяло възприети и от първоинстанционния съд, че поставеното изискване е ограничително.

В § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗКАИИП е дадена легална дефиниция на понятието "проектант", съгласно която, това е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и чл. 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Анализът на така даденото определение обосновава извод, че законовата регламентация допуска и лица с друга квалификация, различна от инженер да извършват дейности по проектиране. В този смисъл, основателно и законосъобразно е прието, че въведеното от възложителя изискване за проектант само с квалификация "инженер" е ограничително.

Правилно съдът е посочил, че съгласно чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП известни ограничения са предвидени единствено по отношение на ландшафтните архитекти и урбанистите. Такива обаче не се съдържат за проектантите с професионална квалификация "архитект" или "строителен инженер". Поради което съгласно действащата нормативна уредба експертът, който отговаря за част "Пожарна безопасност", би могъл да притежава и друга професионална квалификация, а не само инженер, каквото е изискването на възложителя в конкретната поръчка.

По изложените съображения, правилен се явява извода за наличието на допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се във въведения критерии за подбор към проектанта по част "Пожарна безопасност" да е инженер, притежаващ пълна проектантска правоспособност.

Законосъобразен е изводът, че така констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП съставлява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП - относно предвиденото от възложителя изискване участниците да разполагат с технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, притежаващ професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи.

Правилен е изводът на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд, че изискването към участниците, поставено по този начин, само по себе си се явява ограничително, тъй като се въвежда изискване за съобразяване на офертата с всички хипотези на сочената разпоредба. Съгласно нормата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Органът е определил изискването за наличие на трудовоправна връзка на участника с техническия ръководител като нарушение по чл. 2, ал. 1, т.2 и ал. 2 ЗОП. Това изискване може да бъде изпълнено преди сключването на договора с участника, избран за изпълнител. Същественото в случая е към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор и дали този момент е правилно указан от възложителя. Видно от съдържанието на одобрената документация за участие, изискването е следвало да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, към който момент е въведено минимално ниво към участника по отношение на техническия ръководител - да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ, в този смисъл и на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Така поставеното изискване, безспорно е с дискриминационен характер, доколкото изисква на етап подаване на офертата, заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор лице технически ръководител, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнител по обществената поръчка.

По изложените съображения, основателен се явява извода за наличието на допуснато от възложителя нарушение чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП.

Законосъобразен е и изводът на съда, че така констатираното и описано по - горе нарушение съставлява нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5 %, а не както неправилно е подведено от административния орган, като нередност по т. 10, б. б от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по съответния договор.

По нарушението - незаконосъобразна методика.

Бенефициерът е избрал критерий за оценка на офертите оптималното съотношение качество/цена, оценявано чрез два показателя за техническото и за ценовото предложение (с относителна тежест в комплексната оценка по 50 %). Приел е показателят "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" да се оценява по два подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" и "Програма за управление на риска" като първият от тях съдържа задължителна и незадължителна част, а за вторият само задължителна част.

Задължителната част на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" включва: 1. организация и изпълнение на проектирането и 2. работна програма включваща: организация в етапа на подготовка на строителната площадка; организация в етапа на строителството; организация в етапа на въвеждане в експлоатация; линеен график. Незадължителната част включва: 1. описание на процедурите за контрол на качеството и 2. предложени дейности за опазване на околната среда.

Задължителната част на подпоказателя "Програма за управление на риска" включва оценка на вероятността от настъпване на идентифицираните от възложителя рискове и предлагане на мерки за недопускане/предотвратяване.

Наличието на задължителната част по двата подпоказателя се оценява с 50 точки. Незадължителната част на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" описание на процедурите за контрол на качеството, се оценява с допълнителни 25 точки; за предложени под 5 брой дейности, свързани с опазване на околната среда, се присъждат 5 точки, за предложени над 5 броя дейности, се присъждат 10 точки, като за предложените над 5 броя мерки, за недопускане/предотвратяване на настъпването на идентифицираните рискове свързани с риска и над 5 броя мерки за преодоляване настъпването на рискове се присъждат 15 точки.

Първоинстанционният съд и органът правилно приемат, че в методиката е неясно по какви критерии, в какви оценъчни граници и въобще дали възложителят предвижда присъждане на по-малко от 50 т., в случай на неясно, неточно или неправилно задължителните компоненти на подпоказателите.

Показател - "Оценка на техническо предложение за изпълнение на поръчката" е формулиран по начин, по който не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Следва да се посочи, че от съдържанието на изискванията по отношение на незадължителните обстоятелства, въз основа на които се получават допълнителни брой точки е видно, че те не са ясно диференцирани и твърде общо е посочено изискуемото съдържание. В конкретния случай нито едно от надграждащите обстоятелства не оценява качеството на изпълнението и в тази насока не се оценява стойността на техническото предложение (ТП) като качество и ниво на изпълнение, а единствено като "конкретно описание", което в действителност поставя участниците в ситуация, при която с по-голям брой точки може да се окаже оферта конкретно описваща задачи и ресурси, без оценка на тяхната относимост за качеството изпълнение на поръчката.

Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. В конкретната хипотеза нарушението на посочената разпоредба е осъществено, тъй като от участниците се изисква да представят описание като обект на оценяване, без да е изяснен приноса на това описание спрямо качественото изпълнение на предмета на поръчката. Изводът за възможност за субективно оценяване е правилен, предвид факта, че съдържанието на използваните понятия като "адекватни" и "относими" не съдържат конкретика, гарантираща обективна оценка. С включването на неясни показатели възложителят е създал предпоставки за ограничаване на конкуренцията.

Предвид гореизложеното, правилен е изводът на първоинстанционният съд, че така формираната методика е незаконосъобразна поради нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

По отношение на петото установено нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител.

Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените изисквания на поръчката. В случая тези изисквания освен в техническите спецификации към документацията се съдържат и в одобрената методика за комплексна оценка, включваща задължително минимално съдържание на предложението. В действителност както правилно е посочено и от административния орган и от съда, в предложението на избрания в последствие и за изпълнител на поръчката Интерхолд ЕООД, не се съдържа изложено виждане по отношение на специфичните особености на обекта /строежа/ в контекста на представеното описание на организацията и изпълнение на проектирането, изискуемо в подпоказател Концепция за изпълнение на проектирането в задължителната си част Организация и изпълнение на проектирането.

В този смисъл офертата не отговаря на изискването на възложителя относно покриване на задължителните елементи от поставените в методиката за оценка подпоказатели и техните задължителни елементи. Изложеното дава основание да се приеме, че е избран участник, чиято оферта не отговаря на поставените от възложителя условия за представяне на предложение за изпълнение на поръчката, съдържащи се в методиката за комплексна оценка и имащи характер на задължителни изисквания.

С тези си действията възложителят е нарушил и основен принцип на ЗОП, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от същия, като е ограничил равнопоставеността и е допуснал неравно третиране на участниците, т. е. нарушил е принципа за недопускане на дискриминация. По този начин възложителят е понижил възможността за избор на най-конкурентната и икономически най-изгодната оферта, което може да доведе до вреда за общия бюджет.

Допуснатото нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Правилна е преценката на съда, съответно на административния орган, че с оглед потенциалния характер на вредоносния резултат и невъзможността да бъде определено количественото изражение на финансовите последици от установените нарушения, прилагайки пропорционалния метод за изчисляване размера на корекцията за всяка от установените нередности, ръководителят на УО на ОПРР е постановил мярка съобразно закона. Естеството на установените от РУО на ОПРР нарушения предполага приложението на пропорционалния подход и предвидения за съответната категория нередност процентен показател на корекцията. Според разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, при констатирани два или повече случаи на нередност, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25%, е в съответствие с материалния закон чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности (извършено от РУО) и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т. е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции, в случая 25%. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Когато се установи липса на нередност за някое от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само една от нередностите, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност, за нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал.2, чл. 68, ал.4 и 5 вр. чл. 60, ал.1 ЗОП и чл. 2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП т. 3 от оспореното решение за определяне на финансова корекция, не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция, нито до промяна на нейния размер. Процентният показател от 25% за установената нередност по точка 5 от оспорния административен акт е най-високия процентен показател за нередност измежду определените такива за другите признати за извършени нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки. Установената липса на нередност по точки 3 и с оглед на това недължимост за нея на финансова корекция не влияе върху определения с разпоредителната част на акта размер на финансовата корекция от 25%.

С оглед на това съдът следва да обезсили съдебното решение в частта, с която е отменено Решение РД-02-36-31 от 14.01.2022г. за налагане на финансовата корекция на Община Стара Загора в размер от 10 % от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 09.04.2019 г. с изпълнител Интерхолд ЕООД, за допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във вр. 60, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и да прекрати производството в тази му част.

Съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Стара Загора е правилно, поради което в тази част решенето следва да бъда оставено в сила.

При положените, че по същество и двете касационна жалби са неоснователни, то разходите за тази инстанция следва да бъдат понесени от страните, така както са направени без да бъдат присъждани.

По частната жалба:

С Определение от 15.07.2022 г. на Административен съд - Стара Загора по адм. дело 90/2022 г., е оставена без уважение молба подадена от процесуалния представител на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, с която е направено искане за изменение на Решение 253 от 15.06.2022 г., в частта, с която Министерство на регионалното развитие и благоустройство, е осъдено да заплати на Община Стара Загора, разноски в размер 134,00 лева.

За да отхвърли искането за изменение на Решение 253 от 15.06.2022 г. в частта за разноските, съдът е приел, че не са налице основания за изменение, тъй като Община Стара Загора не оспорва само размера на наложената й финансова корекция, но и съществуването на нарушения, поради което съдът е приел, че страната има право на разноски, с оглед на уважената част на оспорването и установяване на липсата на едно нарушение, за което й е наложена финансова корекция.

Определението е неправилно.

С оспорения пред първоинстанционния съд административен акт е наложена една обща финансова корекция в размер от 25 % от допустимите разходи по договор за изпълнение от 09.04.2019 г. Ирелевантни за определяне на разноските по делото са изводите на първоинстанционния съд за частично отсъствие на основания за определяне на отделните финансови корекции за всяка от установените нередности, доколкото обща финансова корекция е запазила своя размер. Административният акт е издаден на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция. Такава е определена на Община Стара Загора и същата е потвърдена по основание и размер от съда, поради което и съдебните разноски в пълен размер се дължат от ответника.

Предвид изложеното частната жалба се явява основателна, а обжалваното определение неправилно, породи което следва да бъде отменено, а вместо него бъде изменено Решение 253 от 15.06.2022 на Административен съд Стара Загора в частта му относно разноските като от диспоцитива му отпадне този, с който Министерство на регионалното развитие и благоустройство е осъдено да плати в полза на Община Стара Загора разноски по делото в размер от 134 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал. 3 Върховният административен съд