Решение № 12699 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9761/2012 г.

Решение № 12699 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9761/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Трейс - София" АД със седалище гр. София като участник в ДЗЗД "Трейс Лъвов мост", чрез процесуални представители адв. Л. Владикин и П. Славов, против Решение № 809 от 17.07.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-559/15.06.2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на Обединение "Трейс Лъвов мост" ДЗЗД срещу Заповед № РД-09-02-106/1.06.2012 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране и строителство) на "Транспортен възел Лъвов мост", открита с Решение № РД-09-03-71/13.07.2011 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че помощния орган при възложителя немотивирано и в нарушение на чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП не е приел писмената обосновка, в резултат на което участника незаконосъобразно е отстранен от участие, което не е констатирано от КЗК. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски. Останалите участници в ДЗЗД" Трейс Лъвов мост" - "Рутекс" ООД и "Пи Ес Ай" АД не ангажират становище по касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Кметът на Столична община чрез процесуален представител юрк. Георгиева релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Главболгарстрой" АД чрез процесуален представител юрк. Иванова мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РД-09-03-71/13.07.2011 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг /проектиране и строителство/ на "Транспортен възел "Лъвов мост". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В раздел IV "Технически спецификации" т. 3.2 и т. 3.3 от документацията като част от решението за откриване на процедурата за обекта е посочено, че има изготвен идеен инвестиционен проект и проектните работи трябва да са съобразени с идейния инвестиционен проект, а СМР трябва да се изпълнят в съответствие с одобрения инвестиционен проект, изготвен от изпълнителя. Инвестиционният проект за обекта съдържа чертежи и обяснителни записки по всички части, образци на количествено стойности сметки, с посочени в тях видове дейности, мерна единица и количество. Избраният критерий за оценка е икономически най- изгодната оферта при показатели предлагана цена с тежест 55 %, срок за изпълнение с тежест 10 % и технически показатели с тежест 35 %. В протокол рег. индекс РД-09-02-269/1/15.05.2012 г. е обективирана работата на комисията по отваряне, разглеждане и оценка на офертите. Спрямо офертата на Обединение "Трейс Лъвов мост" не са установени нередовности в представените документи в плик № 1, като комисията е констатирала, че са представени всички документи съобразно изискванията на документацията и участникът отговаря на критериите за подбор. Спрямо представеното техническо предложение е посочено, че същото отговаря на изискванията, посочени в т. 27.11 на раздел VIII от документацията и раздел III, т. 2.1 от обявлението. Техническото предложение на Обединение "Трейс Лъвов мост" е оценено с 27 точки, за което комисията се е мотивирала. След отваряне на ценовите предложения е установено, че ценовото предложение на Обединение "Трейс Лъвов мост" ДЗЗД е с 30 на сто по- благоприятна от средната стойност на останалите, с оглед на което на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискано представянето на подробна писмена обосновка с писмо изх. № 2600-1096/17/10.05.2012 г. В определения срок Обединение "Трейс Лъвов мост" е представило обосновка, съгласно която предложената цена е базирана на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП, а именно предложено техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Представената писмена обосновка не е приета от комисията с мотив, че не са посочени обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и Обединение "Трейс Лъвов мост" обосновава предложената ниска цена с технически решения, които не са съобразени с идейния инвестиционен проект (т. 3.2 от раздел IV от документацията). В резултат на това участника Обединение "Трейс Лъвов мост" е отстранен от участие в процедурата и е извършено класиране на останалите участници. Решението на възложителя е обжалвано от Обединение "Трейс Лъвов мост" пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат. Постановеното решение е правилно. Като неоснователно се преценява възражението, че е неправилен изводът на КЗК, че при съпоставка на представената писмена обосновка, и изискванията в документацията за участие, комисията за провеждане на процедурата е взела мотивирано решение да предложи за отстраняване Обединение "Трейс Лъвов мост" ДЗЗД от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. З от ЗОП. Решението на комисията по чл. 34 от ЗОП във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която трябва да бъде надлежно мотивирана. В случая са изложени кратки мотиви, които следва да се преценяват не в количествено, а в качествено отношение, а именно доколко чрез тях може да се извлече волята на органа, която да обоснова взетото решение. В случая е посочено, че участникът не е посочил обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, доколкото е обосновал предложената ниска цена с технически решения, които не са съобразени с идейния инвестиционен проект, така като се изисква съобразно т. 3.2 от раздел IV от документацията за участие в процедурата. Посочените в обосновката технически решения са били посочени още в техническата оферта в документите към плик № 2 " Предложение за изпълнение на поръчката". Те не са били нови за комисията, тъй като са били оценявани при оценка на офертите по техническите показатели - К3. Ето защо за нея не съществува задължение отново да ги обсъжда при преценка на несъответствията по количествени и качествени показатели с одобрения инвестиционен проект съпоставени с предлаганата цена в хипотезите на чл. 70 ЗОП. При анализа на обосновката относно предлаганата цена, комисията е следвало да съобрази доколко ниската цена обуславя изпълнение на предмета на обществената поръчка в съответствие с одобрения инвестиционен проект на възложителя. Самият участник в техническата си оферта, а впоследствие и в обосновката си е посочил по същество, че предлага технологични решения, които не са в съответствие със заложените в документацията изисквания. За прецизност на изложението в аспекта на служебната проверка за приложението на материалния закон следва да се посочи, че това само по себе си може би е било основание за отстраняването му на по-ранен етап, но така или иначе не е сторено от комисията на възложителя. При тези данни в стремежа си да предложи други технологични решения при изпълнение на поръчката, очевидно участникът при формиране на предлаганата цена не включил в нея или е видоизменил редица дейности от предвидените от възложителя. При положение че се е установило, че ниската цена е функция на технологични решения, които са за сметка на неизпълнение на изискванията на възложителя, изрично посочени в инвестиционния проект, за комисията по чл. 34 ЗОП не е оставало нищо друго, освен да не приеме обосновката. Съставът на тази комисия е на необходимото експертно ниво, което позволява при съпоставяне на обосновката на цената с техническите изисквания на възложителя, да направи синтезиран извод, че не са посочени обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и Обединение "Трейс Лъвов мост" обосновава предложената ниска цена с технически решения, които не са съобразени с идейния инвестиционен проект (т. 3.2 от раздел IV от документацията. Използваните изразни средства относно правните и фактически основания в достатъчна степен обосновават волята на помощния орган, още повече, че при формиране на извода се е позовал на обосновката, в която са посочени фактически и правни основания и не е било необходимо същите да бъдат преповтаряни. Дори да се приеме, че мотивите за отстраняването е следвало да бъдат по-задълбочени, което привидно създава впечатление, че е нарушено изискването за форма, нарушаването на това изискване води до незаконосъобразност по смисъла на чл. 146 АПК само на административните актове, но не и на процесното решение на комисията като помощен орган на възложителя, което не е самостоятелен административен акт, а обективирано волеизявление по смисъла на чл. 21, ал. 5 АПК в производство по издаване на крайния акт - Заповед № РД-09-02-106/1.06.2012 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка. Едва при обжалването й ще бъде преценявана законосъобразността й на всички основания по чл. 146 АПК. Това е сторено от КЗК в решението й, за което обстоятелствено се е мотивирала и изводите й (включително относно основанията за отстраняване на касатора) кореспондират на фактите и приложимото спрямо тях право. От друга страна писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП следва да съдържа информация за начина на образуване на конкретното предложение, спрямо което се иска нейното представяне, и доколкото в случая се касае за ценово предложение, твърденията, свързани с опита на инженерно- техническия персонал и опита от изпълнението на други подобни проекти, не могат да служат като аргумент в писмената обосновка, доколкото същите са свързани с доказването на техническите възможности на участника и са неотносими към обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, БР. 93/2011 г.) Върховният административен съд - Четвърто отделение,