Решение № 7686 от 11.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от заместник кмета на Община Стамболийски, чрез адв. С. Клисурска, срещу Решение 436 от 11.05.2023 г., постановено по преписка, вх. КЗК-250/06.04.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), което е отменено решение D21893198 от 14.03.2023г. на заместник-кмета на община Стамболийски за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Подмяна на външно изкуствено осветление на територията на община Стамболийски, открита с Решение F317748 от 11.01.2023 г. на възложителя. Счита, че решението на КЗК е постановено в противоречие и при неправилно прилагане на материалния закон, необосновано и недопустимо - касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и иска присъждане на правените разноски за тази инстанция. Ответната страна СЕЙФ ПАРТ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, чрез адв. К. Камбурова с писмено становище заявява неоснователност на касационната жалба. Моли Върховния административен съд да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 3 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Счита, че правилно Комисията е установила фактическата обстановка и е извела правилни и законосъобразни изводи за незаконосъобразното решение на възложителя за определяне на изпълнител. Предлага процесното решение на КЗК като правилно и постановено при спазване на процесуалните правила да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд четвърто отделение, след като прецени данните по делото и изложените доводи в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение 436 от 11.05.2023 г., постановено по преписка, вх. КЗК-250/06.04.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и чл.217, ал.1 от ЗОП е отменено решение D21893198 от 14.03.2023г. на заместник-кмета на община Стамболийски за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Подмяна на външно изкуствено осветление на територията на община Стамболийски, открита с Решение F317748 от 11.01.2023 г. на възложителя, върнал е преписката на възложителя за прекратяване на процедурата, съгласно закона и указанията, дадени в мотивите на решение, възложил на на община стамболийски да заплати на СЕЙФ ПАРТ ЕООД, направените в производството пред КЗК разноски и е оставил без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да постанови този резултат, Комисията приела, че възраженията са основателни на СЕЙФ ПАРТ ЕООД в последната част от жалбата им за неправилно и незаконосъобразно допускане на участника ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД до отваряне на неговото ценово предложение, респективно за незаконосъобразното му класиране в процедурата и определянето му за изпълнител на поръчката. КЗК установила, че представеното от участника и определения за изпълнител ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД техническо предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя за изготвяне на офертата. Не се установява дали помощният орган на възложителят е изследвала доколко предложения срок от участника в техническото му предложение е обоснован и доказа. В техническото предложение на ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД е констатирано, че се отнася до строителство, както и че определения за изпълнител участник е предложил дейности за опазване на околната среда, който не са изискуеми от възложителя и не се отнасят до конкретната поръчка и нейния обект. Решението на комисията е правилно. По отношение на първото възражение изложено в касационната жалба за недеопустимост на обжалваното решение, настоящият съдебен състав счита, не са налице наведените касационни основания. Твърдението, че КЗК е взела предвид и представеното допълнително становище с вх. КЗК-250/06.04.2023г., което било след 10 - дневния срок по чл.197 ЗОП, не се споделя от настоящия състав. Според чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП подателят на жалба до КЗК има задължения да посочи в нея възраженията, основанията и исканията си, като съгласно чл. 207 от ЗОП проучването в производството пред КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата. Не се установява жалбата да не е отговаряла на изискванията по ал.2 и ал.3, т.2,3,5,6 на чл.199 ЗОП, за да може Комисията да е уведоми жалбоподателя за отстраняване на нередовности по жалбата. Според разпоредбата на чл.200, ал.3 ЗОП председателят на КЗК със заповед определя служители от администрацията на комисията за проучване на жалбата. Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, според чл.207 ЗОП, като редът за приключване на проучването и насрочване на откритото заседание пред КЗК е регламентиран в чл.209 ЗОП. На страните е вменено задължението да представят всичките си доказателства най-късно преди заседанието за разглеждане на жалбата. В настоящият случай, не се установява страната да е подала нова жалба или да е направила допълнения към първоначално подадената жалба, като навежда доводи различни от тези, наведени в първоначалната жалба. Не са допуснати нарушение на материалния закон и необоснованост на обжалваното решение на Комисията. Възраженията на касатора са бланкетни, без да е посочено какви са конкретните му твърдения за несъответствие. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни и възраженията на касатора и за допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила задълбочено проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. В мотивите на обжалваното решение са разгледани оплакванията на оспорващото дружество -СЕЙФ ПАРТ ЕООД срещу отстраняването му от участие във възлагателната процедура и твърденията на жалбоподателя за начина по който е проведена процедурата за възлагане на обществената поръчка и несъответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник със законовите изисквания и с утвърдените условия на възложителя относно изискуемите документи. Комисията е извършила фактически и правен анализ на релевираните с жалбата възражения, като е преценила, че възраженията СЕЙФ ПАРТ ЕООД са основателни, в частта с която са наведени възражения за неправилно и незаконосъобразно допускане на ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД до отваряне на ценовото му предложение и определянето му за изпълнител. Правилно КЗК е установила необоснованост на предложения срок от ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД за изпълнение на поръчката. Видно в протокола на работата на комисията, ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД е предложил срок за изпълнение на поръчката от 119 календарни дни, който срок е не обоснован и не доказан от участника. Комисията правилно е констатирала, че независимо от липсата на линеен график като изискване от възложителя, в документацията, възложителят е изискал в техническото предложение всеки участник да предложи освен срок за изпълнение в календарни дни, и предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, които следва да са съобразени с конкретните специфики на предмета на поръчката, като за целта разработката трябва да съдържа изискуемите елементи изброени в четирите елемента (Елемент 1,2,3,4 посочени в Документацията за участие), които трябва да са съобразени изцяло с приложената техническа документация, Техническа спецификация и договора. Правилно е установено, че в дефинираните от самия възложител рискове по задължителния Елемент 4, са определени следните времеви рискове 1)1. Риск от закъснение началото на започване на услугите по подмяна на осветлението; 1)2. Риск от изоставане от графика при текущото изпълнение на дейности, предмет на поръчката; 1)3. Риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на изпълнените дейности. Установява се, че и в чл. 5, изр. второ от Договора сроковете за изпълнение на услугите в отделните населени места да са детайлно посочени както в Техническото предложение Приложение 2 така и съгласно определения График за подмяна, подписан от Изпълнителя и Възложителя. Следователно, правилен е извода на КЗК, че за да се предложат относимите мерки по Елемент 4, и да бъде спазен срокът от 120 календарни дни даден от възложителя, участникът следва да е предложил и график/план за изпълнение на дейностите, който обаче не е представен от ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД, поради което предложения срок за изпълнение на поръчката от негова страна остава необоснован. Това основание за отстраняване на участника не е отчетено от помощния орган на възложителя, поради което правилно КЗК е направила заключила, че въпросният участник незаконосъобразно е класиран и избран за изпълнител. Още повече, че помощният орган именно на това основание - непълноти в графика, е отстранил от участие друг участник в процедурата Енерджи Ка ЕООД, което всъщност е неравнопоставеност между участниците в процедурата и анализа на техническите предложения. Касаторът в жалбата си до съда е изложил несъгласия, с извода на Комисята, че е налице несъответствие на техническото предложение на ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД. КЗК е извършила проверка на извършените действия на комисията на възложителя, като е извела обоснован извод въз основа на доказателствата по делото и е обсъдила отразените в протокола и в приложенията обстоятелства, относими към предмета на обществената поръчка. По отношение релевираното възражение на СЕЙФ ПАРТ ЕООД, че в техническото предложение на ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД е предложено изпълнение на строителство, КЗК правилно е констатирала, че на няколко места, са посочени дейности, свързани с изпълнението на строително-монтажни работи (СМР) като строителния процес (стр. 31 от Приложение 2.1.) строителство (стр. 35 от Приложение 2.1.); технологиите на изпълнение на видовете СМР изпълнение на СМР . (стр. 48 от Приложение 2.1.). Настоящият съдебен състав не може да приеме възраженията на касатора, че това са технически грешки, още повече че в документацията на възложителя изрично е указана, че ако в разработката на участника има вътрешна несъвместимост и/или противоречие, по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др., включително и вътрешни противоречия в конкретен елемент, както и в която има наличие на паразитни текстове водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежен към настоящата поръчка, се отстранява от по-нататъшното участие в обществената поръчка. При това положение КЗК правилно е счела, че констатираните противоречия съставляват самостоятелно основание за отстраняването на ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД от участие в процедурата, защото е налице несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката. На следващо място изводите на Комисията по отношение на направените предложения на ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД да въведе конкретни мерки за опазване на околната среда е обоснован. Участникът е направил предложения които не се отнасят до конкретната обществена поръчка и нейния обект. В задължителното изискване на възложителя Елемент 3, липсва изискване при опазването на околната среда да се спазват изискванията на НПО, както и че в условията на поръчката не е указано опазване на защитни зони и защитни територии. Помощният орган на възложителя е следвало да констатира несъответствията на техническото предложение на ЛАЙТИНГ ИНЖЕНЕРИНГ ООД с изискванията на възложителя, като е следвало същия да бъде отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б. а ЗОП. Съобразно с чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно е приела, че обжалваното решение следва да бъде отменено, а преписката да бъде върната за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, предвид обстоятелството, че всички оферти не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин и срок, или са неподходящи. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК е основателно предявеното от ответника искане за присъждане на адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Ответникът СЕЙФ ПАРТ ЕООД, чрез пълномощника си, своевременно е направил искане за присъждане на адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 3000.00 лв., съобразно приложен списък и доказателства към него. По това искане е противопоставено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК от пълномощника на касационния жалбоподател, което следва да бъде оставено без уважение. При съобразяване с фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното адвокатско възнаграждение за един адвокат от СЕЙФ ПАРТ ЕООД следва да бъде присъдено в претендирания размер. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,