Решение № 233 от 10.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10297/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на Линк Мобилити България ЕАД, гр. София,, представлявано от А. Балкански и И. Михайлов, чрез пълномощника си адв. М. Господинов, срещу Решение 973 от 05.10.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-664/2023 год. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, за немотивираност и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК с произтичащите от това законови последици. Претендира се присъждане на разноски по представен списък за две инстанции. В открито съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Господинов. Ответникът Главен изпълнителен директор на Български пощи ЕАД, гр. София, в писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез упълномощен юрк. Калчева и юрк. Димитрова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Възразява срещу разноските на касатора като прекомерни и претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Инфосистемс Интернешънъл ЕАД, гр. София, представлявано от Н. Симеонов, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по преписка КЗК-664/ 07.08.2023 год. във връзка с постъпила жалба с вх. ВХР1482/03.08.2023 год. от страна на Линк Мобилити България ЕАД срещу Решение D25745494 от 27 юли 2023 год. на Главен изпълнителен директор на Български пощи ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Информационни услуги, чрез предоставяне на техническа възможност за изпращане на кратки съобщения (SMS), Viber или еквивалентно и други системи за изпращане на текстови съобщения до клиенти на Български пощи ЕАД, открита с Решение F330378 от 13 юни 2023 год. на възложителя. КЗК, за да остави без уважение жалбата на дружеството е приела, че поради липсата на трети участник в процедурата на етапа на разглеждане на ценовите предложения, не може да бъде определена средната стойност на останалите предложения, поради което разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП не е приложима. Предвид на това, КЗК е приела, че помощният орган на възложителя законосъобразно е класирал участника Инфосистемс Интернешънъл ЕАД на първо място, с оглед предложената от него най-ниска цена за изпълнение предмета на поръчката, касаеща цени за СМС при обеми до 150 000 съобщения към трите мобилни оператора. Видно от наличната по преписката документация, с Решение F330378 от 13 юни 2023 год. на възложителя, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка от вида публично състезание с предмет: Информационни услуги, чрез предоставяне на техническа възможност за изпращане на кратки съобщения (SMS), Viber или еквивалентно и други системи за изпращане на текстови съобщения до клиенти на Български пощи ЕАД. С Решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка на офертите е най-ниска цена. Със Заповед РД-15-15 /05.07.2023 год. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в Протокол 1, Протокол 2 и Протокол 3. Видно от Протокол 1 оферти за участие са подали три дружества: Линк Мобилити България ЕАД, Инфосистемс Интернешънъл ЕАД и Мобика ООД. Видно от Протокол 2 оценителната комисия е допуснала и тримата участника до отваряне и разглеждане на ценовите предложения. Видно от Протокол 3, оценителната комисия е пристъпила към отваряне, разглеждане и класиране на ценовите предложения на участниците. При направеното предложение от участникът Мобика ООД, Комисията е била в невъзможност да установи, по отношение на коя от предложените цени следва да приложи утвърдената от възложителя методика. Във връзка с гореизложеното тя е предложила участникът Мобика ООД за отстраняване на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП. На основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят издава Решение D25745494 от 27 юли 2023 год. за класиране на участниците и избор на изпълнител. За изпълнител на обществената поръчка е определен участникът Инфосистемс Интернешънъл ЕАД, а участникът Линк Мобилити България ЕАД е класиран на второ място. Недоволен, Линк Мобилити България ЕАД атакува решението на възложителя с мотиви, че оценителната комисия е следвало да изиска подробна писмена обосновка по чл. 72. ал. 1 от ЗОП за необичайно благоприятната ценова оферта на участника Инфосистемс Интернешънъл ЕАД относно предложените от него цени за СМС, при обеми до 150 000 съобщения към трите мобилни оператора, като същото се налагало, с оглед изложените мотиви в постановеното Решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) (четвърти състав) от 15.9.2022 год. по Дело С-669/20 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) от Върховния административен съд, КЗК счита за неоснователно. Съгласно образеца на Ценово предложение, участниците следва да представят Единична цена (лева без ДДС) за 1 бр. SMS от 0 до 150 000 към всеки един от трите мобилни оператора. Както пред КЗК, така и пред настоящата инстанция повторно са изложени и оплакванията, че оценителната комисия законосъобразно не е изискала писмена обосновка от участника Инфосистемс Интернешънъл ЕАД, относно направеното от него предложение за цени за СМС. КЗК е приела, че доколкото поради липсата на трети участник в процедурата на етапа на разглеждане на ценовите предложения, не може да бъде определена средната стойност на останалите предложения, поради което разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП не е приложима. В този смисъл, КЗК не приема изчисленията на жалбоподателя направени при допуснати две оферти за оценка. С оглед изложеното, КЗК счита, че помощният орган на възложителя законосъобразно е класирал участника Инфосистемс Интернешънъл ЕАД на първо място, с оглед предложената от него най-ниска цена за изпълнение предмета на поръчката, касаеща цени за СМС при обеми до 150 000 съобщения към трите мобилни оператора. В случая следва се има предвид, че формирането на цената за изпълнение на поръчката е въпрос на постигнати договорки по преференциални тарифни планове с мобилните оператори от страна на потенциалните участници в процедурата и в резултат на това, всеки сам преценява, каква цена да предложи, съобразно своето икономическо състояние и доколкото в документацията за участие липсва ограничение за минимално предложена цена за всяка една от посочените в образеца на Ценово предложение услуги. Видно от Решение от 15.09.2022 год. по дело С669/2020 на Съда на Европейския съюз (СЕС), на което жалбоподателят се позовава при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея. В същото решение се посочва още Сравнението с останалите подадени оферти, колкото и да е полезно в някои случаи за откриването на необичайност, не може да бъде в това отношение единственият критерий, възприет от възложителя. Според т. 44 на Решението на СЕС само при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, и в следствие на посочената в точка 37 от настоящото решение състезателна процедура за проверка възлагащият орган трябва изрично да приеме мотивирано решение за допускане или отхвърляне на съответната оферта. Следователно, състезателната процедура следва да се реализира от страна на помощния орган на възложителя само в случай, че у последния възникне съмнение, че определена оферта е с необичайно ниска стойност. Като същевременно проверката не следва да се извършва единствено въз основа на прогнозна стойност или офертите на останалите участници, а възложителите, респективно комисията, следва да вземат предвид всички релевантни обстоятелства. В тази връзка от една страна прогнозната стойност и установената от жалбоподателя разлика в проценти между нея и предложената от участника, класиран на първо място цена за изпълнение на обособената позиция не единственият фактор за преценка за наличието на оферта с необичайно ниска стойност. От друга страна е видно, че не се касае за съвсем минимална и нереалистична цена, която на пръв поглед, при съпоставяне с цената предложена от жалбоподателя да буди веднага съмнение за необичайно ниска стойност на предложението на съответния участник. КЗК е изложила мотиви за неоснователност на твърдението, позовавайки се и на практиката на СЕС, решение по дело С-669/2020 от 15.09.2022 год., а именно че проверката не следва да се извършва единствено въз основа на прогнозна стойност или офертите на останалите участници, а възложителят, респективно комисията, следва да вземат предвид всички релевантни обстоятелства. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. Съобразно предмета на касационната проверка в изпълнение на чл. 218 от АПК и след като обсъди касационните доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението на КЗК с процесуалните правила и с материалния закон, както и изложеното от фактическа и правна страна при произнасянето на КЗК, ВАС приема следното: При постановяването на оспорения акт на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Оспореният акт на КЗК е издаден при спазване на тези законови изисквания, което не се спори по делото. КЗК е извършила дължимата преценка като изрично се сочи в оспореното решение, че по всички конкретно изложени доводи е взела отношение, с оглед изложените в първоначалната жалба оплаквания за допуснати нарушения. ВАС приема, че решението на КЗК е мотивирано и обосновано. Правилни са изводите на Комисията по отношение на оплакванията за липсата на необходимост от финансова обосновка от спечелилия участник. Така с решението на СЕС от 15.9.2022 год. дело C-669/20 ВЕРИДОС се потвърждава, че в правото на Съюза не е дадено определение на понятието оферта с необичайно ниска цена; че задача на възлагащия орган е да идентифицира подозрителните оферти и че необичайно ниската стойност на офертата трябва да се преценява спрямо съответната услуга, като за гарантирането на реална и честна конкуренция е необходимо да се вземат предвид всички релевантни елементи по отношение на тази услуга (пар. 34, 35 и 37 от решението), възприемайки, че възлагащият орган трябва да идентифицира с оглед на съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката офертите, които изглеждат подозрителни и поради тази причина състезателна процедура подлежи на проверка, сравнявайки ги и с останалите подадени оферти. СЕС още приема, че този подход може да е полезен в някои случаи за откриването на необичайност, но не може да бъде в това отношение единственият критерий, възприет от възложителя. Съответно, правилно е посочено в решението на КЗК, че от една страна прогнозната стойност и установената от жалбоподателя разлика в проценти между нея и предложената от участника, класиран на първо място цена за изпълнение на обособената позиция, не е единственият фактор за преценка за наличието на оферта с необичайно ниска стойност. Наред с това не се спори и е ясно, че не се касае за минимална и нереалистична цена, която при съпоставяне с предложената от жалбоподателя и с прогнозната стойност незабавно да поставя съмнение за необичайно ниска стойност на предложението на участника. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискване за обоснованост, поради което като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. При този изход на делото ответните страни имат право на присъждане на разноски по делото, представляващи възнаграждение за оказаното процесуално представителство от един юрисконсулт. Възложителят е представляван от юрисконсулт юрк. Калчева и юрк. Димитрова, които са претендирали присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това касационният жалбоподател дължи на Главен изпълнителен директор на Български пощи ЕАД, гр. София сумата 300 лева на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Ответната страна "Инфосистемс Интернешънъл ЕАД не е представлявана в производството, не е взела становище, поради което разноски не се дължат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение,