Решение № 7670 от 20.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1909/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), подадена чрез процесуален представител, срещу Решение 406 от 21.11.2023 г., по адм. дело 601/2023 г. на Административен съд (АС) Стара Загора.

С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 07.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. (ОПОС), с което на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор Е-ДЗ-21 от 29.03.2023 г. с изпълнител "АКВАМОД" ООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага подробни доводи в полза на защитната си теза, обосновавайки същите с посочване на съдебна практика на Върховния административен съд и счита изводите на първоинстанционния съд за изцяло противоречащи на нея.

Посочва, че в програмата на избрания за изпълнител участник са предложени единствено мерки за вътрешен контрол, осигуряващ високо качество при трансформация на съществуващи гео пространствени данни в софтуер за хидравлично моделиране на ВиК мрежи, като липсва съдържание което да доказва спазване на поставеното от възложителя условие за предвиждане на останалите две базови мерки.

Счита, че първоинстанционният съд правилно е приел, че е налице несъответствие между офертата на изпълнителя и изискванията на част VI Съдържание на офертата, т. 6.2 от документацията, защото възложителят изисква за всяка основна дейност да се посочи мярката като съдържание, отговорни лица и действия при отклонение от нейното прилагане, като предложената обща организация за контрол е плюс, но не е идентична по своето съдържание с тази базова мярка, която възложителят сам е изискал целева за гарантиране на успеха на конкретната дейност.

Сочи, че въпреки, че съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, противно на изложеното от самия него, неправилно е приел, че макар и да е налице непълнота в представената информация, нарушението не е достатъчно съществено поради, което и не е налице третият елемент на нередността вредата.

Излага подробни изводи и счита доводите на съда в тази част за напълно противоречащи на утвърдената съдебна практика, тъй като несъмнено в случая не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има или би имало за последица нанасянето на вреда, тъй като ако не е бил допуснат определеният изпълнител е могла да се обяви нова процедура и да се определи изпълнител с по-благоприятна оферта.

Допълва, че противно на изводите на съда, при създаденото необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори, както и предвид пропуснатата възможност за избор на изпълнител, който да предложи икономически по-изгодна оферта, е налице потенциална възможност за нанасяне вреда на бюджета на общността.

Счита, че безспорно се установява, че в настоящия случай участникът е избран за изпълнител в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, което несъмнено представлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от пълномощник С. Киров.

Ответникът "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Стара Загора, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото съгласно представен списък. Представлява се от адвокат В. Петров.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:

На 15.10.2019 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M1OP002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура по приоритетна ос 1 Води на ОПОС, за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-1.016-0013 Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от Водоснабдяване и канализация ЕООД - Стара Загора в размер на 121 996 236, 26 лв., от които 76 217 148,61 лв. от Кохезионния фонд, 13 450 085,04 лв. - национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България и 11 996 296,57 лв. собствен принос на бенефициера.

На 29.11.2022 г., с Решение 397, управителят на ВиК Стара Загора, е обявил открита процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Разработване и внедряване на специализиран софтуер за хидравлично моделиране.

Съгласно т. 6.2 Техническото предложение от документацията следва да включва, предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, заедно с приложена към него Програма за изпълнение на дейностите, съдържаща следните елементи:

• Предложение за изпълнението на отделните дейности и поддейности, включени в предмета на поръчката и тяхната последователност;

• Предложение относно разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение;

• Предложение за начини на комуникация, по време на изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката с възложителя и останалите участници в изпълнението на проекта;

• Предложение за базови мерки за осигуряване на качество при изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, съдържащи едновременно следните три компонента: A) Съдържание и обхват на мярката; Б) Конкретни лица, ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за изпълнението й и В) Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й, като за базови мерки, идентифицирани като минимално необходими са: Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при инсталиране, конфигуриране и пускане в експлоатация на софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни системи; Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при трансформация на съществуващи геопространствени данни в софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни мрежи; Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при провеждане на обучение за работа със софтуерни продукти за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни системи.

• Предложение за мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от възложителя. За всяка една от дефинираните критични точки трябва да са разгледани: аспекти на проявление и степен на влияние върху изпълнението на договора; мерки за недопускане/предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване на последиците при настъпването им. Идентифицираните от възложителя критични точки с висока степен на възможност за поява, които участниците трябва да разгледат са: 1) Времеви рискове - закъснение на началото на дейности по проекта, изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите, закъснение за окончателно приключване на дейностите; 2) Недобра комуникация между екипите на възложителя и изпълнителя по време на аналитичните етапи на проекта. Недобра комуникация между екипите на възложителя и изпълнителя по време на аналитичните етапи на проекта; 3) Грешки при реализирането на интегрирането и пускането в експлоатация на софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни системи и 4) Грешки при реализирането на трансформация на съществуващи геопространствени данни в софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни мрежи.

В поле ВАЖНО! е посочено, че участник се отстранява от процедурата:

Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническата спецификация и/или предварително обявените условия на възложителя или е налице противоречие с техническата спецификация или нормативната уредба.

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/252790.

На 29.03.2023 г. между Водоснабдяване и канализация ЕООД - гр. Стара Загора и "АКВАМОД" ООД е сключен Договор Е-ДЗ-21 с предмет Разработване и внедряване на специализиран софтуер за хидравлично моделиране на стойност 115 500,00 лв. без ДДС, съответно 138 600,00 лв. с ДДС.

На 27.07.2023 г. ВиК - Стара Загора е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 10.08.2023 г. ВиК - Стара Загора е представила възражение.

С решение от 07.09.2023 г., ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕФСУ, е определил на Водоснабдяване и канализация ЕООД - Стара Загора финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор Е-ДЗ-21 от 29.03.2023 г. с "АКВАМОД" ООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е приложена Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон.

Съдът детайлно е разгледал техническото предложение на кандидата, избран за изпълнител с поставените от възложителя изисквания и е изложил подробен анализ, като е приел, че за голяма част от техническите изисквания в това число, предложение относно изпълнението на отделните дейности и поддейности, разпределение на ресурсите и организация на екипа, начина за комуникация между възложителя и изпълнителя, както и предложени за базови мерки за осигуряване на качество включващи (съдържание и обхват на мярката; конкретни лица, ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за изпълнението й, и текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ) при изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, от страна на избрания за изпълнител участник са предложени мерки и подходи, които обхващат и касаят всички дейности, включени в предмета на поръчката.

Счел е, че от предложението на участника, се установява разлика между базовата мярка за гарантиране на качеството и изискуемата от възложителя, както и липса на минимално изискуемо съдържание по отношение на предложението за мерки за управление на критичните точки, като за първата критична точка времеви рискове рискът от ненавременно начало на работата по поръчката не е обсъден никъде в програмата за изпълнение.

Въпреки установените несъответствия между предложеното в офертата на избрания за изпълнител участник и поставените от възложителя изисквания, съдът е приел, че бенефициерът е сключил договор за възлагане на обществената поръчка с единствения кандидатствал участник, за който не се твърди от страна на УО, че подадената оферта не отговаря на критериите за подбор, нито се сочи, че техническото му предложение не отговаря на техническите изисквания на възложителя.

Счел е, че са предложени гаранции за качеството и за контрол на срочното изпълнение, макар и не в пълнота, както и че предложената програма за изпълнение съдържа мерки за гарантиране на качествено изпълнение и при заявена само една оферта от кандидат, който отговаря на всички други условия е стигнал до извод, че не е налице последният елемент от състава на нередността, а именно сигурно причиняване на вреда на бюджета на ЕС.

Не на последно място е според съда квалифицирането на твърдяното от органа нарушение, би било релевантно за прилагане по т. 14 от Наредбата, ако имаше поне един друг участник, чиято оферта отговаря на условията за изпълнение, но не е класирана на първо място, а вместо това е избран за изпълнител участник, който е следвало да бъде отстранен.

По изложените съображения съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013.

Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Видно от протокол от 18.01.2023 г., обективиращ работата на оценителната комисия, същата е установила, че техническото предложение на "АКВАМОД" ООД съдържа всички изискуеми съгласно документацията за участие елементи и те са с необходимото съдържание, отразяващо спецификата на предмета на обществената поръчка. С оглед на това е допуснала "АКВАМОД" ООД до следващ етап в процедурата, а именно отваряне на ценовото предложение на допуснатия участник. Въз основа на извършения преглед и проверка, комисията е отправила предложение до възложителя, с единствения участник да бъде сключен договор за възлагане на процесната обществена поръчка и същият е бил определен за изпълнител на обявената обществена поръчка.

От страна на първоинстанционния съд са изложени подробни мотиви по отношение доводите на административния орган за наличие на твърдяното нарушение, за всяко едно от изискванията на възложителя по отношение на съдържанието на техническото предложение съгласно т. 6.2 от документацията на процесната обществена поръчка, поради което настоящият съдебен състав намира за ненужно да ги повтаря в съответствие с чл. 221, ал. 1, изр. второ АПК.

Фактическите основания, които органът е изложил, за да обоснове нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП се изразяват в това, че посочените базови мерки за вътрешен контрол за осигуряване на високо качество и предложението за начини на комуникация по време на изпълнение на основните дейности, предмет на поръчката, не изпълняват всички поставени от възложителя изисквания, предвидени в т. 6.2 Техническо предложение от документацията на процесната обществена поръчка.

Правилно е прието и от ръководителя на УО и от съда, че е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Следва обаче да бъде отбелязано, че не всяко нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, може да се квалифицира като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Противно на доводите на касатора, административният орган не е посочил в мотивите на акта, че участникът, избран за изпълнител, не отговаря на критериите за подбор или че техническото му предложение не отговаря на техническата спецификация на процесната обществена поръчка, тъй като не всяко предварително обявено условие за изпълнение на поръчката, отнасящо се до техническото предложение, попада в обхвата на техническата спецификация по смисъла на § 2, т. 54 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки, какъвто е именно и настоящият случай.

При липса на твърдение или констатация от страна на УО, че конкретните непълноти в техническото предложение на участника, съставляват нарушение на изискванията в техническата спецификация, то съдът не е следвало да прави това за първи път в съдебното производство и изводите му в тази насока не следва да бъдат обсъждани от касационната инстанция. Липсата на точно фактическо и правно основание лишава съда от възможността да извърши контрол за законосъобразност, тъй като не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган.

Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на конкретното доставено оборудване, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция, правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително, от което следва, че твърдяното от административния орган нарушение не се включва в приложното поле на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция за него.

С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 3 240 лв., представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съгласно представения Анекс 6 към договор за правна защита и съдействие от 01.07.2023 г., фактура от 13.05.2024 г. и авизо за издадено преводно нареждане от 14.05.2024 г. Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, същото е съобразено с фактическата и правна сложност на делото, както и с тълкуването, дадено в решение на СЕС от 25.01.2024 г. по дело С-438 от 2022 г.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд