Решение № 13892 от 16.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10845/2016 г.

Решение № 13892 от 16.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10845/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ПС Гард" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано от Т. М. - управител, подадена против решение № 567 от 11.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 326/2016 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адвокат Костова се оспорват изводите на комисията и се твърди, че класираният на първо място участник е нарушил трудовото и осигурителното законодателство, като е предложил подход, при който извънредният труд и годишният отпуск на охранителите ще се поема от регионален отговорник или мобилни групи за бързо реагиране в региона. Касаторът твърди, че изложеното представлява промяна в техническото предложение на участника, което е недопустимо според чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "б" от ЗОП (отм.). Касационният жалбоподател моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и да върне преписката на възложителя със задължителни указания по прилагането на закона. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Я. не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "С. И. В. 777" ЕООД, гр. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Петкова, която с писмени бележки и в съдебно заседание изразява становище за отхвърлянето й, тъй като офертата на спечелилия поръчката участник напълно отговаря на българското законодателство, в това число и на Кодекса на труда. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е изяснила релевантните факти по спора, обсъдила е доказателствата, възраженията и приложимата правна уредба и е стигнала до мотивиран извод за законосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ПС Гард" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 567 от 11.08.2016 г. е оставена без уважение жалбата на "ПС Гард" ЕООД, гр. С. срещу решение № 7 от 09.05.2016 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Я. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на охранителни услуги чрез физическа въоръжена охрана и СОТ на обекти и имущество, собственост на "В и К" ЕООД гр. Я.", включваща 4 обособени позиции, в частта му по обособена позиция № 1. "Охрана на обекти и пропускателен режим" на 4 броя обекти, открита с решение № 2 от 24.02.2016 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че производството пред органа по преразглеждането е образувано след влизане в сила на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., поради което редът за разглеждането й е този по новия ЗОП, по аргумент от § 21 от ПЗР на ЗОП. Процедурата за възлагане на обществената поръчка е проведена при действието на ЗОП (отм.) и за преценката на законосъобразността на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП (отм.), се прилага редът, регламентиран в отменения ЗОП. Комисията е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на специалния закон - ЗОП и несъответствия с обявените с документацията за участие изисквания към участниците в процедурата. Органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ на работата комисията по разглеждане, оценка и класиране на предложенията и е преценил, че офертата на класираното на първо място дружество отговоря на предварително обявените условия и на действащото трудово и осигурително законодателство. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. При постановяване на оспорения акт на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след прецизно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на атакуваното решение точно е констатирано, че с решение № 2 от 24.02.2016 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Предоставяне на охранителни услуги чрез физическа въоръжена охрана и СОТ на обекти и имущество, собственост на "ВиК" ЕООД, гр. Я." по три обособени позиции и е установено, че жалбата на "ПС Гард" ЕООД, гр. С. е насочена срещу решението на възложителя за избор на изпълнител по обособена позиции № 1 - "Охрана на обекти и пропускателен режим" на 4 броя обекти, което очертава предмета на правния спор. Със същото решение възложителят е одобрил документацията за участие и обявлението, в които е посочен критерий за оценка на предложенията "най - ниска цена". В обявлението - Приложение Б за обособена позиция № 1 е дадено следното описание на позицията: Предоставяне на охранителни услуги чрез въоръжена охрана с контролно - пропускателен режим на следните обекти на дружеството: Обект 1. "Паричен салон и вх...да в сградата на централното управление на дружеството", намиращо се на ул. "Д-р П. Б." № 20, работно време от 07:00 до 18:00 часа. През работно време се охранява вх...да на сградата и паричния салон, като се осигурява контролно-пропускателен режим за работещите в централно управление и външните лица. Въвежда се ред при заплащането на таксите за В и К услуги от потребителите на "ВиК" ЕООД, гр. Я.; Обект 2. "Производствено-складова база", намираща се на ул. "С." ..№.... Извършва се целогодишна денонощна охрана на имуществото на "ВиК" ЕООД гр. Я., намиращо се в обекта, а именно: сградите, помещенията, стопанските обекти (открити и закрити складове, водохващания и бункерни помпени станции), МПС-та, автотракторна техника, земекопна техника, агрегати, трафомашини, ел. двигатели и материали за аварийно- възстановителни и строително монтажни работи. Осъществява се контролно пропускателен режим за работещите в обекта и външните лица, както и периодично обхождане на района по предварително определени маршрути; Обект 3. "ПС Ормана, намираща се в покрайнините на гр. Я., в местността Ормана, в близост до обходен път "Север". Осъществява се целогодишна денонощна въоръжена охрана с контролно пропускателен режим, периодично обхождане на района и охрана на всички сгради и съоръжения, прилежащи към помпената станция (приложение не мащабна ситуация); Обект 4. "ПС К., намираща се в местността "Зайчи връх", в близост до разкопките до с. К.. Осъществява се целогодишна денонощна въоръжена охрана с контролно пропускателен режим, периодично обхождане на района и охрана на всички сгради и съоръжения, прилежащи към помпената станция (приложение не мащабна ситуация). В разяснение по документацията с изх. № 595/07.03.2016 г., предоставено от възложителя по чл. 29 от ЗОП (отм.) е посочено: "Възложителят е посочил режима на работа на обектите, като участниците сами определят необходимия брой охранители на смяна, при спазване на трудовото законодателство в Р. Б.. Посещение на място, с цел оглед на обектите е възможно." Назначената от възложителя комисия е обективирала работата си в четири броя протоколи, съставени в периода 30.03.2016 г. - 04.05.2016 г. В Протокол № 4, обективиращ работата на назначената от възложителя комисия е отразено, че при оценяване на офертите на участниците по критерий "най-ниска цена" е извършено следното класиране на участниците съобразно предложените цени: На 1-во място: "С. И. В. 777" ООД, с предложена цена от 6734,00 лв. без ДДС; На 2-ро място: "ПС Гард" ЕООД, с предложена цена от 7090,00 лв. без ДДС; На 3-то място: "Саламандър" ООД, с предложена цена от 7293,30 лв. без ДДС; На 4-то място: "Тетбрюле 2" ООД с предложена цена от 7885,90 лв. без ДДС. П. орган е изискал от всички участници на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП (отм.) да предоставят разяснения относно начина на формиране на предложената от тях цена като сбор от отделни разходи, като приложат подробна справка по техен образец за начина на образуването й. Безспорно е установено, че "С. И. В. 777" ООД е представило изисканите разяснения в табличен вид за обособена позиции № 1. По представеното разяснение са приложени 4 броя финансови разчети за начина на формиране на предложената месечна цена за 4-те обекта и е отбелязано, че "1.Извънредният труд, работата през празнични дни и годишният платен отпуск се поемат от Регионалния отговорник на фирмата и от мобилните групи за бързо реагиране за региона. 2. Униформеното облекло, отбранителните средства и боеприпаси са за сметка на дружеството." Преценено е, че ценовата оферта на този участник отговаря на изискванията на документацията за участие и е в съответствие с трудовото и осигурителното законодателство, тъй като за обект 1 "Паричен салон и вход -Централно управление" със заложена целогодишна охрана само в работните дни от 07:00 до 18:00 часа е предложен 1 дневен охранителен пост за охрана от понеделник до петък с 1 брой охранител с режим на работа от 07:00 до 18:00 часа през работни дни, а извънредният труд и годишният отпуск на охранителя се поемат от регионалния отговорник или охранител от мобилните групи за бързо реагиране за региона, които са за сметка на работодателя, назначил това лице да замества охранителя. По същият начин за останалите обекти 2, 3 и 4 от обособената позиция със заложена целогодишна денонощна охрана за всеки един обект е предложен по 1 денонощен пост за охрана, с работно време от 24 часа за всеки ден в месеца с по 4 броя охранители за всеки пост, при две смени от по 12 часа, по един охранител на смяна през деня и един през нощта. Същевременно във финансовия разчет за начина на формиране на предложената цена за изпълнение на услугата на тези обекти, е предвидено заплащане на цена за нощен труд за 4-мата охранители, а по отношение осъществявания извънредният труд, работа през празнични дни и годишният платен отпуск на предложените четирима охранители е посочено, че осъществяването на същите се поема от регионалния отговорник на фирмата и от мобилните групи за бързо реагиране в региона. Комисията е счела, че са посочени обективни обстоятелства, които са свързани с предложеното техническо решение, съобразно зададените от възложителя изисквания, както и са представени данни за икономичното изпълнение на процесната поръчка, въз основа на вътрешно-фирмени критерии за икономичност при осъществяване на охранителната дейност. По тези съображения и на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) конкурсната комисия е приела даденото разяснение и не е предложила за отстраняване участника "С. И. В. 777" ООД, след което е приложила утвърдената методика за оценка и класиране по критерия "най - ниска цена". С решение № 7 от 09.05.2016 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД - Я., на основание чл. 73 от ЗОП (отм.) и във връзка с протоколи № 1,2,3,4 на комисията, е установено, че комисията е провела процедурата следвайки стриктно изискванията на ЗОП; утвърждено е оценяването и класирането, което комисията за оценка на предложенията е направила и класираният на първо място участник за обособена позиция № 1 - "С. И. В. 777" ООД е обявен за изпълнител на поръчката. Въз основа на правилно изяснената фактическа обстановка, КЗК е извела обосновани правни изводи. Съдът споделя становището, развито в обжалваното решение, че възложителят е определил изпълнителя на обществената поръчка по спорната обособена позиция въз основа на оценка на офертите по критерия, посочен в обявлението, а именно: най-ниска цена, както и че съгласно документацията за участие, възложителят не е изискал от участниците да посочат в офертите си месечна цена за охранител, като подробна разбивка на дължимите плащания, формиращи месечното възнаграждение на един охранител, а е поискал цена за изпълнение на услугата, при начин на организация и разпределение на работата съобразно преценката на изпълнителя Комисията правилно е приела, че и в самия образец на ценовата оферта също не е заложено условие да се детайлизират подробно разходите за един охранител на месец посредством посочване на конкретни изчисления. Законосъобразно е преценено от КЗК като неоснователно оплакването за наличие на основания за отстраняване на класирания на първо място участник, поради несъответствие на предложението му с изискванията на документацията, като е посочила точно, че всеки участник предлага собствен подход за начина формиране на ценовото си предложение при спазване на изискванията на трудовото и осигурителното право. Горепосоченото се потвърждава и от изисканите и представени от участниците на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП (отм.) разяснения за начина на формиране на предлаганата от тях по обособена позиция № 1 цена, представляваща сбор от отделните разходи при формирането й. КЗК вярно е установила, че предложеният от "С. И. В. 777" ООД общ брой охранители според приложения план-график и работни смени съответства на минимума, който се задължава да осигури изпълнителят, като при необходимост в районите на обектите дружеството изпълнител има назначени отговорници, които са в трудови взаимоотношения с дружеството и могат да поемат съответните разлики. Съдът констатира, че изложените в жалбата на "ПС Гард" ЕООД собствени изчисления на цената за извършване на услугата, в което са въведени компоненти, които не са изрично заложени в документацията за участие, респективно не следва да се приемат за относими и към ценовата оферта на "С. И. В. 777" ООД. Основното възражение на касационния жалбоподател е, че участникът "С. И. В. 777" ООД не е изпълнил изискванията на трудовото законодателство, понеже е предвидил извънредният труд и годишния отпуск на охранителя да се поемат от регионалния отговорник или охранител от мобилните групи за бързо реагиране за региона. Съдът не възприема тезата на касационния жалбоподател, че класираният на първо място участник е нарушил трудовото законодателство, тъй като в одобрената от възложителя документация не е предвидено кой ще поема извънредния труд и годишния отпуск на охранителите. Последното е въпрос на собствен подход на всеки участник при начина на формиране на ценовото си предложение. Ето защо общият предложен брой охранители е в съответствие с приложените план - графици с работни смени и те отразяват минимума, който се задължава да осигури изпълнителя на поръката при спазване изискванията на документацията, като е съобразена и възможността с оглед гъвкавостта и конкретните нужди на възложителя, при стриктно спазване на трудовото законодателство, съответният изпълнител да използва допълнителен брой служители, които да поемат допълнителните извънредни часове. От съществено значение в случая е и фактът, че в предложението на класирания на първо място участник е приложена изискуемата Декларация - Образец от управителя на дружеството, че при така предложените условия, в ценовото предложение са включени всички разходи за изпълнение на услугата и при така формираната цена са спазени действащото българско трудово и данъчно-осигурително законодателство. При това положение решаващият съдебен състав намира, че КЗК е извела обосновано заключение за съответствие на предложението на "С. И. В. 777" ООД с одобрената документация за участие, както й, че представеното от участника разяснение за начина на формиране на цената законосъобразно е възприето от назначената от възложителя комисия, която е изложила подробни конкретни и адекватни мотиви за наличие на обстоятелствата, визирани от законодателя в чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм), които не са оборени в настоящото производство от страна на касационния жалбоподател. Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподател, че Комисията не се е произнесла по всички твърдения в жалбата на касатора, както и че съгласно чл. 207 от ЗОП проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, поради което КЗК има задължение да се произнесе по заявените доводи и възражения, съдържащи се в жалбата, по която е образувано производството, а не по-късно развити в заседанието пред Комисията или с допълнително писмено становище. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 209, ал. 4 от ЗОП. Следователно законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и да релевира нови обстоятелства, които не се съдържат в първоинстанционната жалба, което е обяснимо с изключително кратките срокове, в които следва да приключи производството пред Комисията. Ето защо съдът счита, че предметът на изследване в решението на КЗК е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, посочени в първоначално подадената жалба, тъй като законодателят е преценил, че следва да ограничи проучването на преписката само до обстоятелствата, посочени в жалбата. По изложениете съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърляне на жалбата. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна "С. И. В. 777" ЕООД направените разноски по делото - заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 900 лв. Съдът намира за неоснователно възражението на процесуалния представител на "ПС Гард" ЕООД за прекомерност на претендираното от "С. И. В. 777" ЕООД адвокатското възнаграждение, защото размерът му е в съответствие с действителната фактическа и правна сложност на спора. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 1, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,