Решение № 11389 от 24.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5146/2019 г.

Решение № 11389 от 24.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5146/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимира Желева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 Административнопроцесуалния кодекс, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба на "Атрим" Е00 Д, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. "Крайезерна" № 1, СБ ГЕЦ, представлявано от А. Топчиев чрез адв. Х. Ничев, срещу решение № 419 от 04.04.2019 г. по преписка КЗК-103/23.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 2/07.01.2019 г. на Председателя на Районен съд – Асеновград за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт и преустройство на част от обществена сграда на пл. "Акад. Николай Хайтов" за нуждите на Районен съд – Асеновград". С касационната жалба са релевирани доводи за нарушение на материалния закон, неправилност и необоснованост на обжалваното решение. При изложени съображения прави искане за отмяна на оспореното решение и да се потвърди решението на възложителя за възлагане на обществената поръчка като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски за всички инстанции, включително заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение пред настоящата съдебна инстанция. Ответникът – Председателя на Районен съд – Асеновград с писмено становище депозирано в съда на 07.06.2019 г. е заявил, че споделя изцяло мотивите изложени в жалбата на дружеството като счита, че така постановеното решение на КЗК е издадено в нарушение на материалния закон, а освен това то се явява и неправилно, и необосновано. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на решение № 2 от 07.01.2019 г. на Председателя на Районен съд – Асеновград за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Ответникът – "Бибо 69" Е00 Д, не изразява становище по касационната жалбата. Заинтересованата страна - "Руен Холдинг" АД, не изразява становище по касационната жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по подадена жалба с вх. №ВХР-109 от 17.01.2019 г. от "Бибо 69" Е00 Д срещу Решение № 2 от 07.01.2019 г. на председателя на Районен съд – Асеновград за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт и преустройство на част от обществена сграда на пл. "Акад. Николай Хайтов" № 8 за нуждите на Районен съд - Асеновград", открита с решение № 1 от 10.10.2018 г. на възложителя. В решението си КЗК е установила фактите по спора и след преценка на изложени доводи в жалбата мотивирано е приела, че същата е основателна. По направеното възражение на дружеството относно оценката поставена на техническата му оферта в противоречие със ЗОП и на обявената методика за комплексна оценка, твърди, че установеното от комисията не отговаря на действителното съдържание на неговото предложение, тъй като е предвидено паралелно изпълнение на две или повече дейности, както и че е изтъкнал че възложителя не е поставил допълнително изискване относно, това как да се изготви описанието на паралелното изпълнение на дейностите и в тази връзка след като същото се съдържа в линейния график и предвид това, че не са установени други недостатъци е следвало да му бъде присъдени минималния брой от 30 точки по този под показател. Въз основа на което възражение, Комисията в решението си на първо място е направила уточнение, че не е обект на контрол присъдените брой точки, тъй като проверката е ограничена в рамките на това дали предварително обявената методика е спазена или не, като и че избора и също е в оперативната самостоятелност на органа възложил обществената поръчка. Също така в решението си КЗК е посочила, че в развилото се пред същата производство следва да се установи дали комисията е обсъдила направените от участника технически предложения, дали е отчела положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно възприетите в документацията критерии и дали е присъдила точки в предварително обявените рамки, тъй като изискванията за мотивираност на административните актове е една от гаранциите за законосъобразност на същия. На следващо място след като КЗК е анализирала методиката за оценка, е установила, че 20 точки получава предложение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя, като при наличието на всяка една от характеристиките в т. 2.1.1. 2 се присъждат допълнително точки. За да се получи максималния брой от 100 точки, всеки участник трябва да представи оферта, която съдържа и трите групи допълнителни елементи, като една от тях е тази свързана с наличието на техническа оферта на предложение за паралелно изпълнение на две или повече дейности/операции, за което се присъждат допълнителни 30 точки. Условията за получаване на тези точки са изчерпателно изброени в методиката за оценка и за да бъдат получени е необходимо в офертата му да се съдържа конкретната изчерпателно изброена информация. КЗК е приела, че според протокола от работата на помощния орган е взел отношение само по липсата на последния елемент, без да направи позоваване на част и/или части от техническото предложение на участника. КЗК е приела като основателен довода на жалбоподателя, че помощния орган не е разгледал приложения линеен график, в който е предвидено някои от дейности да се осъществяват едновременно. Комисията е приела, че в протокола не се съдържа информация защо комисията е счела, че оферираното в линейния график не удовлетворява изискванията на методиката за оценка, нито е направено посочване дали в техническото предложение на дружеството е показано разпределението, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция, както и дали офертата включва описание на необходимите технически ресурси за изпълнение на всяка една операция. Предвид което КЗК е достигнала до извода, че от протокола е видно, че линейният график, част от офертата на жалбоподателя не е разгледан и анализиран, а помощният орган се е задоволил единствено с просто отричане, без наличието на мотиви. На следващо място КЗК е разгледала възражението на жалбоподателя отнасящо се до неправилност на констатацията на комисията, че липсват мерки за вътрешен контрол и организация на работата на строителния екип, тъй като такива са описани за всяка една от предвидените дейности, съгласно Количествено – стойностните сметки. Допълнено е, че мерките за вътрешен контрол и организация на работата се съдържат и в Раздел "Организационна схема – ръководена и технически екип и звена за изпълнение на отделни видове СМР", както и в Раздел "Комуникация и координация, контрол и субординация между предложените експерти от фирмата и заинтересованите лица в рамките на изпълнение на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването й" и че видовете СМР и относимите мерки за вътрешен контрол и организацията на работа на строителния екип също са описани в относимите раздели. Направено е и допълнение, че мерките за вътрешен контрол не са изрично обозначени като такива, но това не променя характера им, както и че в документацията и в образеца на предложението за изпълнение не се съдържа изискване за обособяване или означаване им по определен начин. Така формираното възражение КЗК е приела за основателно, тъй като в отделните части в техническото предложение на "Бибо 69" Е00 Д се съдържа изявлението, че ръководителят на екипа и техническия ръководител на обекта ще следят за спазването на нормативните изисквания по време на изпълнението на всяка една дейност. Приела е за декларирано, че координатор по ЗБУТ ще следи дали на всеки един от работниците са осигурени всеки от работниците са осигурени необходимите по закон лични предпазни средства, както и че е оферирано, че контролът по качеството ще следи за влаганите материали и дали същите съответстват на всички нормативни изисквания. КЗК е приела, че в офертата на дружеството се съдържат и раздели, посветени на контрола и координацията между експертите на участника, както и организацията при настъпване на риск от прекъсване на дейността. Въз основа на извършеното установяване, КЗК е приела, че в протокола не са изложени конкретни факти и обстоятелства, от които да може да се направи заключение, че помощния орган се е запознал в цялост с техническата оферта на дружеството. Също е приела, че липсват мотиви поради какви причини изложеното от дружеството не е прието за достатъчно, както и че помощния орган не се е произнесъл по наличието или липсата на другите елементи, които обосновават допълнителните точки. Предвид което КЗК е достигнала до извода, че така изложеното от комисията не става ясно дали въобще не са предложени мерки или че предложените мерки не гарантират качествено изпълнение на строителството, следователно е прието, че постановената оценка на техническата оферта на "Бибо 69" Е00 Д е немотивирана. На следващо място КЗК е разгледала и релевираните доводи от жалбоподателя срещу констатациите на помощния орган по отношение на участниците класирани на първо ("Артим" Е00 Д) и второ място ("Руен Холдинг" АД). КЗК категорично е установила, че "Артим" Е00 Д е приложило в техническата си оферта списък, който не обхваща всички основни материали, за които възложителят е изискал представяне на определена информация, в това число съгласно документацията е посочено че в списъка се включват полипропиленови тръби с алуминиева вложка, а списъка на участника е предложил тръби полипропилен, но няма яснота дали същите са с алуминиева вложка или не, както и че в бланката на техническото предложение е пояснено, че освен три вида тръби участниците трябва да включат и "фасонни части", в списъка на "Артим" Е00 Д са включени свързващи части, в тази част е могло да се приеме, че този елемент присъства в офертата, но липсва материалът полиетиленови тръби. По отношение на санитарната керамика е установена от КЗК непълнота, изразяваща се в това, че не са предложени тоалетни казанчета, както и че в списъка липсват спирателна арматура. Въз основа на извършеното установяване от страна на КЗК е прието, че непълнотата подлежи на изследване по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. По отношение на "Руен Холдинг" АД, КЗК е установила, че дружеството е приложило в техническата си оферта списък, който не обхваща всички основни елементи, за които възложителят е изискал представяне на определена информация. Комисията подробно е изследвала конкретните основни елементи за които не е представена информация. Предвид което е установената непълнота подлежи на изследване по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. За неоснователно е прието възражението на жалбоподателя, отнасящо се до наличието на нарушение на изискването от документацията, съгласно което "извън плика с надпис "Предлагани ценови параметри" не трябва да е посочена никаква информация относно цената", предвид което се е твърдяло, че "Артим" Е00 Д е неправилно допуснат до етап на оценка. За да достигне до този извод КЗК е приела, че не е установено по производството класирания на първо място участник да е предоставил каквато и да е информация относно цената, извън плика с надпис "Предлагани ценови параметри". За основателно е прието възражението на жалбоподателя, отнасящо се до това, че помощният орган не е изложил мотиви за направените от него изводи, което води до невъзможност да се направи обективна преценка на съответствието на предложението на избрания за изпълнител участник с методика за присъждане на максимален брой точки. За да достигне до този извод КЗК е приела, че "Артим" Е00 Д е оценен с максимален брой точки като е прието, че техническата му оферта съдържа всички допълнителни елементи. След като КЗК е извършила сравнение между изискванията на методиката за оценка и изложеното в протокола от работата на помощния орган е установила, че комисията единствено се е задоволила с двукратно цитиране на текстовете от методиката за оценка. Направен е само общ извод, че офертата отговаря на всички условия. КЗК е установила, че липсва каквато и да е информация кои са частите от техническото предложение на "Артим" Е00 Д, които са мотивирали комисията да присъди максималния брой точки. Установено е че помощния орган не е направил анализ или коментар как конкретното предложение на "Артим" Е00 Д е изпълнил изискванията на методиката. Въз основа на което КЗК е приема, че постановената оценка е немотивирана. По тези мотиви КЗК с първи диспозитив е отменила като незаконосъобразно решение № 2 от 07.01.2019 г. на председателя на Районен съд – Асеновград за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт и преустройство на част от обществена сграда на пл. "Акад. Николай Хайтов" № 8 за нуждите на Районен съд – Асеновград", открита с решение № 1 от 10.10.2018 г. на възложителя; с втори диспозитив е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата, от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, при спазване на задължителните указания, дадени с решението; с трети диспозитив е възложено на Районен съд – Асеновград да заплати направените по производството разноски от "Бибо 69" Е00 Д, в размер на 2 700 лева; с четвърти диспозитив е оставено без уважение искането на Районен съд – Асеновград за възлагане на направените по производството разноски и с пети диспозитив е оставено без уважение искането на "Атрим" Е00 Д за възлагане на направени по производството разноски. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не се констатират изтъкнатите в жалбата нарушения, относими към касационните основания за отмяна на акта. КЗК е преценила законосъобразността на обжалваното решение на възложителя в съответствие с фактическите обстоятелства и приложимите правни норми. Неоснователно твърдението в касационната жалба, че КЗК не се е произнесла единствено по законосъобразността на обжалваното пред нея решение на възложителя, а е извършила преценка и оценка на офертите, като е извела собствено изводи, въз основа на което е иззела функцията на помощния орган. В разпоредбата на чл. 196, ал. 3 от ЗОП е прието, че решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред КЗК относно тяхната законосъобразност и контролът който извършва КЗК е в посока, доколко оценяването, извършено от комисията е мотивирано, както и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените в него изисквания. Следва да се има предвид, че присъжданите от комисията за провеждане на процедурата точки и по-конкретно техния точен брой по отделни показатели, е в оперативна самостоятелност на помощния орган на възложителя и по същество е преценка по целесъобразност. КЗК следва само да установи дали комисията е обсъдила представените от участниците технически предложения, дали е отчела положителните и отрицателни страни на всяко едно от тях, съобразно възприетите в документацията изисквания към разписания показател за оценка и дали е присъдила точки в рамките на утвърдената скала за оценяване, като е изложила относими мотиви за това. В настоящия случай КЗК в съответствие с правилото на чл. 196, ал. 3 ЗОП и след обсъждане на доказателствата по преписката поотделно и в своята съвкупност е осъществила контрол за законосъобразност на акта на възложителя. КЗК не е направила нова оценка на офертите на участниците и аргумент за това е обстоятелството, че в своето решение КЗК изрично посочва, че процедурата следва да бъде върната на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Неоснователно е и възражението на касатора, че КЗК не е ангажирала необходимите експертни становища. Съгласно чл. 208, ал. 1 ЗОП в производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища. В случая, независимо от посоченото от касатора, пред КЗК няма направено искане за назначаване на експертиза. Според замисъла вложен в разпоредбата на чл. 208, ал. 2 ЗОП експертиза може да се назначи и по инициатива на комисията, но това предполага ясно и точно формулирани въпроси/възражения от техническо естество, които да подлежат на изследване, а такива не са били изтъкнати от касационния жалбоподател. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че помощния орган – комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, е изложил мотиви, съответни на извършената оценка на предложението на "Бибо 69" Е00 Д. Съгласно обявлението за обществената поръчка критерий за възлагане е "икономически най-изгодна оферта", определена при критерий оптимално съотношение качество/цена. Съобразно утвърдената методика възложителят е предвидил два показателя Организация за изпълнение на поръчката (ОП) с относителна тежест в комплексната оценка - 70% (0. 70) и Ценово предложение (ЦП) с относителна тежест в комплексната оценка – 30% (0. 30). По показателя Организация за изпълнение на поръчката (ОП) се присъждат 20 точки за предложение, което отговаря на минималните изисквания. По този показател са предвидени три характеристики надграждащи предложението за изпълнение на поръчката, като за наличието на всяка една характеристика посочена в т. 2.1.1. 2 от методиката за оценка, се присъждат допълнително точки. По показателя "Ценово предложение" (ЦП) е конкретизирано, че представлява оценка на предложената цена на участника и се формира при конкретно определена формула. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1, т. 5 и т. 8 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), комисията изготвя доклад за резултатите от работата си, който съдържа действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на всяка от подадените оферти и мотивите за допускане/отстраняване на всеки участник. Цитираната разпоредба разписва правилата за изготвяне на доклад. Когато процедурата се провежда по правилата за "публично състезание", в чл. 181, ал. 4 и 5 от ЗОП е указано, че назначената комисия съставя протокол за извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите, който следва да бъде утвърден от страна на възложителя. Следва да се подчертае, че макар в открита процедура за възлагане на обществена поръчка законодателят да е предвидил изготвяне на доклад, а в публично състезание - протокол, тези два вида документи обективират действията на помощния орган по разглеждане и оценка на офертите на участниците, респ. предават информацията към възложителя за утвърждаване/връщане с писмени указания. Оценките, които комисията дава на участниците, трябва да бъдат мотивирани, което изискване гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, както и кореспондира с общия административноправен принцип за мотивираност на актовете, тъй като протоколите са фактическо основание за издаване на актовете за класиране и избор на изпълнител, а оценките в тях следва да бъдат мотивирани. Мотивите на помощния орган следва да са конкретни и свързани с естеството на съответното техническо предложение, тъй като от тях се прави извод дали комисията е обсъдила наличните в него данни и информация. Анализът трябва да е относим, както към посочените обстоятелства в съответната оферта, така и към приложимата методика и техническа документация по процедурата, така, че органа по преразглеждане, да може обективно да прецени, дали офертата на участника отговаря или не на заложените в документацията на възложителя изисквания. Оценяването, като дейност, която пряко рефлектира върху класирането и определянето на изпълнител, трябва точно да следва методиката за оценяване. Прилагането на експертно ниво означава конкретен анализ на конкретни обстоятелства от техническото предложение и преценка дали и доколко съответстват на минималните изисквания и на надграждащите ги елементи. Наличието на всяко от обстоятелствата изисква от помощния орган анализ на всяко техническо предложение, което да включва освен изброяването на изискванията към предложението, а и проверка на пълнотата им, като вид, обхват и съдържание. В настоящия случай при оценяване на техническото предложение на "Бибо 69" Е00 Д не са изложени конкретни факти и обстоятелства, от които да се направи заключение, че помощния орган се е запознал с техническата оферта на дружеството, както и че помощния орган не се е произнесъл по наличието или липсата на други от характеристики надграждащи предложението за изпълнение на поръчката, които обосновават допълнителните точки. На следващо място помощният орган на възложителя не е разгледал приложения линеен график – част от офертата на жалбоподателя "Бибо 69" Е00 Д, в който е предвидено някои дейности да се осъществяват едновременно от дружеството. След като линейният график не е разгледан и анализиран, и не са изложени мотиви относно причините за неприсъждане на допълнителни 30 точки за паралелно изпълнение на две или повече дейности, то този пропуск води до незаконосъобразно определяне на оценката. На второ място настоящият съдебен състав счита, че КЗК обосновано е приела, че е неправилна констатацията на помощната комисия и за липсата на мерки за вътрешен контрол и организацията на работа на строителния екип, защото такива са описани от кандидата за всяка от предвидените дейности в отделни раздели, отнасящи се до контрола и координацията между експертите на участника, както и организация при настъпване на риск от прекъсване на дейността, което несъмнено сочи, че предложението на кандидата отговаря на изискването на възложителя до толкова, колкото, че е налична изисканата информация, но преценка на същата, както и за присъждане на допълнителен брой точки и по този подпоказател е от компетентността на помощния орган. Следователно, КЗК е направила правилен и обоснован извод, че поставената оценка на техническото предложение на офертата на "Бибо 69" Е00 Д е немотивирана, водещо до нейната незаконосъобразност, което представлява самостоятелно основание за отмяна на решението на възложителя, и за връщане на преписката на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. На следващо място правилно е преценено от КЗК, че в списъка към техническата оферта на "Атрим" Е00 Д - класирано на първо място не се обхваща всички основни материали (подробно посочени в процесното решение на КЗК), за които възложителят е изискал представяне на определена информация. Съответно е направен обоснован извод от КЗК, че така установените непълноти по отношение на информацията за основните материали водят до незаконосъобразност на процесното решение на възложителя и подлежат на изследване по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, което също следва да стане от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Правните изводи за съответствие на офертата на участника, класиран на второ място "Руен холдинг" АД не са предмет на касационна проверка, тъй като този участник не е подал касационна жалба срещу решението на КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател не се присъждат сторените и поискани съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение