Решение № 8981 от 2.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1717/2021 г.

Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ по касационна жалба на И. Деспотов от град Пловдив, чрез пълномощника му адв. Б. Печева, против решение 2142/25.11.2020 г., постановено по адм.дело 2053/2020 г. на Административен съд - Пловдив /АС - Пловдив/. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като допуснати нарушения по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на решението, като бъде уважена жалбата му срещу мълчалив отказ на управителя на Национална здравноосигурителна каса /НЗОК/ за издаване на заповед, с която жалбоподателят бъде възстановен на длъжността, която е заемал. Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - управителят на Национална здравноосигурителна каса - гр. София /НЗОК- София/, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Лазаров е депозирал писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК и от страна с правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение Административен съд - Пловдив е отхвърлил жалбата на И. Деспотов срещу мълчалив отказ на управителя на НЗОК - София за издаване на заповед, с която Деспотов да бъде възстановен на длъжността директор на Дирекция Договаряне и контрол на изпълнението на медицинската, денталната помощ и аптеки /ДКИМДПА/ в НЗОК, с място на работа Районна здравноосигурителна каса /РЗОК/ - Пловдив, от която е временно отстранен със заповед РД-09-166/17.05.2018 г. на управителя на НЗОК, във връзка с подадено заявление по пощата и получено в НЗОК на 20.07.2020 година. По делото е установено, че със заповед РД-09-166/17.05.2018 г. на управителя на НЗОК, на основание чл. 100, ал.1, т.1 от ЗДСл, И. Деспотов е временно отстранен от длъжността директор на дирекция ДКИМДПА в НЗОК, с място на работа РЗОК - Пловдив, считано от 09.05.2018 г., 13:30ч., тъй като е задържан под стража от органите на МВР. Според посочената заповед, с определение на Пловдивски окръжен съд по ЧНД 931/2018 г. по отношение на И. Деспотов е взета и постоянна мярка за неотклонение задържане под стража. Заповедта е връчена на служителя срещу подпис на 18.05.2018 г. На 14.01.2019 г. в РЗОК - Пловдив е постъпило уведомително писмо от служителя Деспотов, в което се твърди, че основанията за издаване на заповед РД-09-166/17.05.2018 г. на управителя на НЗОК са отпаднали, тъй като е бил освободен от ареста на 10.01.2019 г., без повдигнато обвинение. Посочено е още, че същият се е явил на 11.01.2019 г. в сградата на РЗОК - Пловдив, за да заеме отново работното си място, но не бил допуснат от охраната, тъй като срещу него имало издадена заповед, според която служителят не следва да бъде допускан в сградата на РЗОК - Пловдив. С оглед на постъпилото писмо, директора на РЗОК - Пловдив е извършил проверка относно наличие на висящо наказателно производство срещу жалбоподателя Деспотов, в отговор на което е постъпило писмо с вх. 11-00-41/14.01.2019 г. от следовател от ОСлО при ОП- Пловдив. Според информацията, съдържащата се в писмото става ясно, че към 14.01.2019 г. има образувано следствено дело 149/2018 г. за повдигнати обвинения срещу И. Деспотов за извършени престъпления по чл. 212, ал.5, вр. с ал.2, вр. с ал.1, вр. с чл.26, ал.1, вр. с чл.20, ал.3 и ал.4, вр. с ал.1 от Наказателния кодекс /НК/, за извършено престъпление по чл.339, ал.2, вр. с ал.1 от НК, за извършено престъпление по чл.302, т.4, б б, вр. с чл.301, ал.3, вр. с ал.1, вр. с чл.20, ал.2, вр. с ал.1 от НК. С писмо изх. 35-00-236 от 14.01.2019 г. адресирано до управителя на НЗОК, директорът на РЗОК е направил предложение за образуване и провеждане на дисциплинарно производство по реда на ЗДСл, като на основание чл.90, ал.1, т.5 бъде наложено на жалбоподателя дисциплинарно наказание уволнение. На 05.02.2019 г. от прокурор при ОП - Пловдив е постъпило писмо, съдържащо информация за липса на отпаднало основание на издадената заповед РД-09-166/17.05.2018 г. спрямо И. Деспотов. На 27.02.2020 г. Деспотов е изпратил заявление, адресирано до управителя на НЗОК, имащо уведомителен характер, затова, че същият не е допускан до работното си място в РЗОК- Пловдив и затова, че няма произнасяне на писмото му от 14.01.2019 г. На 02.03.2020 г. в НЗОК е постъпило заявление с вх. 20 -16-275/02.03.2020 г. от И. Деспотов, подадено чрез пълномощника му адв. Н. Пачева, с което е поискано изплащане на обезщетение в размер на 19 200 лв., както и внасяне на дължимите осигурителни вноски за времето освобождаването му от ареста до момента на подаване на заявлението. Посочено е, че ако плащането не бъде извършено доброволно в срок до 10 дни, жалбоподателят ще бъде принуден да търси правата си по съдебен ред. На 12.03.2020 г. подуправителят на НЗОК е изпратил писмо до ОП - Пловдив, съдържащо искане за извършване на преценка за необходимостта от предприемане на законови действия по реда на чл.69, ал.2 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК), с цел отстраняване от длъжност на И. Деспотов до приключване на досъдебното производство. В отговор на отправеното искане на 02.04.2020 г. в НЗОК е постъпило писмо с вх. 20-16-275 от прокурор при ОП - Пловдив според което не са налице посочените предпоставки от НПК за временно отстраняване от длъжност на служителя Деспотов. Посочено е, че взетите по отношение на жалбопоподателя мерки за неотклонение са отменени с постановление на ОП- Пловдив от 11.11.2019 г., поради изтичане на процесуални срокове, визирани в чл.234, ал.8 от НПК. Последвала е заповед 2 от 01.07.2020 г. на управителя на НЗОК, с която на осн. чл.106, ал.1, т.2 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на И. Деспотов за длъжността директор в Дирекция ДКИМДА в НЗОК, с месторабота в РЗОК - Пловдив, с ранг III- ти младши, считано от 01.07.2020 г., поради съкращаване на длъжността. Няма данни по делото заповедта да е била връчена на служителя. На 20.07.2020 г. по пощата е постъпило в НЗОК заявление от Деспотов с молба да бъде издадена заповед за възстановяването му на заеманата от него длъжност директор на дирекция ДКИМДА в НЗОК, с месторабота в РЗОК- Пловдив. Посочил е, че по депозираното от него заявление на 14.01.2019 г. с искане да бъде допуснат на работа и да му се окаже съдействие за това, няма получен отговор от работодателя си. Твърди, че е налице формиран мълчалив отказ на административния орган, тъй като няма произнасяне на искането му. Административен съд - Пловдив е приел, че към момента на подаване на жалбата до съда от Деспотов, административният орган е бил сезиран и не се е произнесъл по заявлението на жалбоподателя, подадено на 20.07.2020 г. за възстановяване на заеманата длъжност, поради което е формиран мълчалив отказ. Приел е, че служебното правоотношение на жалбоподателя с НЗОК е прекратено със заповед 2 от 01.07.2020 г., като на заповедта е придадено предварително изпълнение по силата на закона. Посочва, че възстановяването на заеманата от жалбоподателя длъжност е възможно с акт на органа по назначаване, с който акт се отменя заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, или въз основана на влязло в сила съдебно решение, с което се отменя заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. При тези констатации, административният съд е приел, че оспорения мълчалив отказ на управителя на НЗОК е законосъобразен, като постановен от компетентен орган и без противоречие с материалноправни норми. Касационната инстанция намира оспореното решение за правилно. Правилно административният съд е приел, че е налице мълчалив отказ на управителя на НЗОК да се произнесе по искането на И. Деспотов да бъде възстановен на заеманата преди отстраняването му длъжност, постъпил в НЗОК по пощата на 20.07.2020 г. Действително в закона не се съдържа изрична разпоредба, която да задължава органа по назначаването да се произнесе по искане с такъв характер, но това задължение следва от правното естество на служебното правоотношение. Последното възниква след волеизявление на лицето, което желае да заеме държавна служба и изричен акт на органа по назначаване - арг. чл.8, ал.1 и чл.9, ал.1, във вр. чл.6, ал.1 ЗДСл. По време на действие на правилото на чл.100, ал.1, т.1 от ЗДСл., отстраняването от държавна служба също изисква издаването на нарочна заповед, с предписаното от закона съдържание, поради което и възстановяване на статуса на служителя е необходимо да се извърши с писмен акт на органа по назначаването. Следователно, както съдът правилно приема, непроизнасянето на органа по заявлението за възстановяване на държавна служба формира мълчалив отказ по смисъла на чл.58, ал.1 АПК, подлежащ на съдебен контрол. Временното отстраняване от длъжност по чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл. по своята правна същност представлява принудителна административна мярка, то не е санкция за неправомерно поведение, нито дисциплинарно наказание. В зависимост от основанието за налагането им и целите, които преследват с тях принудителните административни мерки могат да имат преустановително или превантивно действие. При превантивните принудителни административни мерки целта на налагането им е, да се предотврати настъпването на определени вредни последици. Поради това, че целта на временното отстраняване по чл. 100, ал. 1 от ЗДСл. не е изрично посочена в закона, тя следва да бъде изведена от съдържанието на правната норма. Временното отстраняване е обусловено от наличието на образувано наказателно производство срещу съответния служител и мярката е временна до приключване на наказателното производство. Не е спорно по делото, че в настоящия случай временното отстраняване по чл.100, ал.1, т.1 от ЗДСл на И. Деспотов от заеманата от него длъжност в РЗОК - Пловдив е обусловено от наличие на образувано наказателно производство и по делото не са налице данни, че производството в което служителя е привлечен към наказателна отговорност в качеството на обвиняем е приключило с влязъл в сила съдебен акт. Основанието за издаване на заповедта към момента на подаване на заявлението от Деспотов не е отпаднало. Както правилно е посочено от първоинстанционният съд служебното правоотношение на И. Деспотов е прекратено със заповед 2/01.07.2020 г., считано от 01.07.2020 г. като на заповедта е придадено предварително изпълнение по силата на закона. Нормата на чл. 124, ал.2 от ЗДСл предвижда, че обжалването на актовете не спира тяхното изпълнение, т.е. И. Деспотов за счита за освободен от длъжност директор в дирекция ДКИМДА в НЗОК, с месторабота в РЗОК - Пловдив от 01.07.2020 г. В касационната изложба изрично е посочено, че заповедта не е връчена на касатора и същата не е предмет на спора по настоящото производство, поради което не е в компетенциите на съда да проследява нейната законосъобразност. Правилно Административен съд - Пловдив е приел, че при наличие на прекратено със Заповед 2 от 01.07.20 г. (считано от същата дата) правоотношение на касатора с НЗОК, и предвид предварителното изпълнение по закон на заповедта, то възстановяването на жалбоподателя на заеманата длъжност е възможно само въз основа на акт от органа по назначаването за отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение или въз основа на влязло в сила съдебно решение за отмяна на заповедта за прекратяване правоотношението на Деспотов с НЗОК. Такива актове не са налични, поради което се обосновава извод за законосъобразност на оспорения мълчалив отказ. В случая е ирелевантно обстоятелството дали заповедта за уволнение е връчена и дали е обжалвана по съответния ред. Постановеното решение е правилно, не страда от сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и с оглед факта, че ответника е представляван от юрисконсулт в съдебното производство, на основание чл.143 АПК във вр. с чл.78, ал.8 ГПК, във вр. с чл.37 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за правната помощ и чл.144 АПК, касатора следва да бъде осъден да заплати на администрацията при ответника по касационната жалба, деловодни разноски в размер на 100 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,