Решение № 7447 от 7.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1304/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на здравеопазването (МЗ) срещу Решение 25776 от 03.12.2024 г. на Административен съд София град (АССГ) по адм. дело 6149/2024 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на МЗ срещу Решение РД-02-14-817 от 03.06.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), в частта, с която на Министерството на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-9.001-0002-C-01-S-01 от 29.03.2023 г. с изпълнител Хим Билд ООД, за нередност за нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 16, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател Министерството на здравеопазването, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че твърдяното от административния орган нарушение е осъществено от МЗ, доколкото в акта на УО изрично е посочено, че нарушението по т. 1.3 от същия, произтича от действието на възложителя, а възложител в процесната обществена поръчка е МБАЛ Иван Скендеров ЕООД, а не Министерство на здравеопазването. Доколкото МЗ не е възложител на обществената поръчка, няма как да е извършило конкретните нарушения, квалифицирани като нередност и за които е определена финансовата корекция.

Счита, че в случая възложителят и бенефициерът са два различни правни субекта, като е видно, че УО не е направил ясно разграничение между тях, респ. между отговорността, която носят те по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), а първоинстанционният съд грубо е пренебрегнал този пропуск.

Аргументирайки изводите си с практика на Върховния административен съд, касаторът твърди, че дори да бъде приет за правилен извода на първоинстанционният съд, че отговорността на МЗ може да бъде ангажирана на основание чл. 6, ал. 2 от Общите условия към договора за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), след като УО не е изложил подобни основания/мотиви за ангажиране на отговорността, съдът няма правомощия да ги допълва, доколкото в рамките на съдебната проверка по чл. 168 АПК, последният може да проверява само законосъобразността на акта, съобразно посочените в него фактически и правни основания, но не и да допълва мотивите в издадения административен акт.

Обосновава изводи, че първоинстанционният съд не е обсъдил в цялост изложените пред него оплаквания, свързани с допуснатото от УО нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, изразяващо се в нарушение от страна на органа на задължението му в мотивите на решението да обсъди представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения, предвид което счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел акта за законосъобразен, пренебрегвайки обстоятелството, че формалното цитиране на възражението на бенефициера, не може да се приеме за обсъждане по смисъла на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ.

Счита за неправилни и изводите на съда, за наличие на нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като, за да обоснове допуснатото нарушение, съдът е приел, че в досието на обществената поръчка, следва да бъдат включени и документите по чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП, а видно от съдържанието на акта, УО, не се е позовал на тях, доколкото мотивите му за осъществено нарушение се свеждат до съдържанието на Удостоверението по чл. 58, ал. 1, т. 3 ЗОП, а не до неговата липса, като според касатора, в пълен разрез с АПК, първоинстанционният съд си е позволил да подменя мотивите на органа.

Твърди, че неправилно съдът не е взел предвид, че УО е подходил изключително формално и бланкетно, тъй като посочените за нарушени разпоредби на ЗОП, в това число и хипотезата на т. 16, б. а от Наредбата, предвиждат недостатъчна документална проследимост - липсата на документи, документална непълнота, а в случая изводите на административния орган са, че представеното Удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 3 ЗОП, не е актуално към датата на сключване на договора, предвид което счита, че от една страна твърдяното нарушение не покрива хипотезата на посочените за нарушение правни норми, а от друга дори и да е налице нарушение, то същото не може да бъде квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Наредбата.

В допълнение сочи, че от текста на чл. 121, ал. 2 ЗОП е видно какво следва да съдържа досието на обществената поръчка и след като в този нормативен текст няма изискване за събиране на документите по чл. 58 ЗОП, то възложителят не е допуснал нарушение на посочения текст, тъй като цитираните правни норми не пораждат задължение за събиране и съхраняване на спорните документи.

Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част и да бъде постановено ново, с което да се отмени в цялост административният акт, като незаконосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък.

Представлява се от адвокат Б. Христова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на УО на ОПРР - изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско/адвокатско възнаграждение от ответната страна, в случай, че същото не съответства на фактическата и правна сложност на делото, съобразно с тълкуванията на СЕС по дело C-438/22.

Постъпила е и касационна жалба от ръководителя на УО на ОПРР срещу Решение 25776 от 03.12.2024 г. на Административен съд София град по адм. дело 6149/2024 г., в частта, с която е отменено негово Решение РД-02-14-817 от 03.06.2024 г., в частта, с която на Министерството на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договори BG16RFOP001-9.001-0002-C-01-S-02/S-03 от 29.03.2023 г. с изпълнител Екодин ЕООД, съответно по ОП 3 и ОП 4.

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, 3 АПК.

По отношение на първото нарушение, счита за неправилни и необосновани изводите на съда, че са налични текстове в документацията по отношение установяването на годност за упражняване на професионалната дейност по строителство за чуждестранни лица в аналогични регистри.

Аргументирайки изводите си с тълкуването на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, счита, че видно от текстовете в документацията на процесната обществена поръчка (за ОП 1, 3 и 4), възложителят е изискал към момента на подаване на офертата наличие на Сертификат/удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) по чл. 14, ал. 1 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) за изпълнение на строежи от четвърта категория. С формулировката на това изискване, възложителят е поставил вписване в български регистър като абсолютно условие, като по отношение на потенциалните участници не е посочил възможността съответното лице да е вписано в аналогичен регистър в държава членка на Европейския съюз (ЕС).

Твърди, че именно посоченото изискване е ограничително, доколкото с него се ограничава участието на чуждестранните лица в процедурата, които биха упражнили временно или еднократно строителна дейност.

Сочи, че като не е посочил, че за чуждестранните лица изискването е за вписване в аналогични регистри в държавата по установяване, съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, на практика възложителят е поставил изискване, чуждестранните лица също да бъдат вписани в ЦПРС, което условие е незаконосъобразно и има ограничителен ефект, към момента на подаване на офертата.

В допълнение към посоченото нарушение, касаторът твърди, че с него са нарушени и принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна конкуренция, установени в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Касаторът счита за неправилни и изводите на първоинстанционния съд за липса на констатираното от УО на ОПРР нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като от техническите спецификации по ОП 1, 3 и 4, не се установяват специфики, които да обосновават поставянето на процесния ограничителен критерий за подбор.

Обосновава подробни изводи, правейки обстоен анализ и съпоставка на разпоредбите на чл. 15, ал. 1, б. в ЗКС и на чл. 5, ал. 2 от Наредба 2 от 2004 година за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба 2/2004 г.), предвид което счита, че фигурите на координатора по безопасност и здраве по смисъла на двата нормативни акта се изпълняват от различни субекти, доколкото при строителство от четвърта категория (в която попадат процесните процедури) този координатор се осигурява от консултанта, а не от строителя, поради което административният орган поддържа констатациите си от акта, че поставеното изискване е ограничително и неотносимо към предмета на процесната поръчка.

Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък и прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско/адвокатско възнаграждение от ответната страна, в случай че същото е над установените минимални размери.

Ответникът по втората касационна жалба Министерството на здравеопазването, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила решението в обжалваната му част. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Представлява се от адвокат Б. Христова.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадените касационни жалби.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, касационната жалба на Министерството на здравеопазването е неоснователна, а касационната жалба на УО на ОПРР е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното:

На 20.05.2022 г. между МЗ и УО на ОПРР е сключен Административен договор РД-03-37-6 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) в максимален размер до 97 791 432, 00 лева по процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-9. 001 "Мерки за справяне с пандемията", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-9.001-0002 "Укрепване капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи". Съгласно чл. 46, ал. 1 от договора бенефициерът изпълнява проекта при условията на Приложение Е2 и Партньорско споразумение (Приложение Д) с партньори, сред които по т. 4 Многопрофилна болница за активно лечение Иван Скендеров ЕООД.

В чл. 29, ал. 1 АДБФП е предвидено, че в случай на установяване на нередност, при изпълнение на настоящия договор и неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта.

А според разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от същия договор всеки разход по чл. 28 и чл. 29, който е платен от УО на бенефициера, се третира като недължимо платен разход и бенефициерът е длъжен да го възстанови на УО в 14 дневен срок от влизането в сила на акта, с който е установено вземането.

В чл. 6, ал. 2 от Общите условия за изпълнение към АДБФП по ОПРР 2014-2020 г., е посочено, че бенефициерът е отговорен пред УО на ОПРР за действията на партньорите и външните изпълнители при изпълнение на проекта/бюджетната линия (финансов план), чрез поемане за собствена сметка на всички рискове, включително недопустими разходи и финансови корекции, за сметка на безвъзмездната финансова помощ от бюджета на проекта/бюджетната линия (финансов план).

На 02.06.2022 г., управителят на МБАЛ Иван Скендеров е обявил процедура чрез събиране на оферти за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на СМР в МБАЛ "Иван Скендеров", гр. Гоце Делчев за осигуряване на изолирани помещения за пациенти с COVID-19 по четири обособени позиции, както следва: ОП 1 Извършване на текущ ремонт на санитарни помещения в детско отделение , ОП 2 Доставка и монтаж на дизелов агрегат , ОП 3 Доставка и монтаж на инсталация за медицински газове и ОП 4 Извършване на СМР за изграждане на асансьор в сградата на МБАЛ Иван Скендеров ЕООД .

Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на интернет адрес: https://app.eop.bg/today/263202.

На 29.03.2023 г. между МБАЛ Иван Скендеров ЕООД и Хим Билд ООД е сключен Договор BG16RFOP001-9.0002-C-01-S-01, по ОП 1 с предмет: Извършване на текущ ремонт на санитарни помещения в детско отделение , на стойност 58 724, 64 лв. без ДДС, съответно 70 469, 57 лв. с ДДС.

На 29.03.2023 г. между МБАЛ Иван Скендеров ЕООД и Екодин ЕООД е сключен Договор BG16RFOP001-9.0002-C-01-S-02, по ОП 3, с предмет: Доставка и монтаж на инсталация за медицински газове , на стойност 31 373, 61 лв. без ДДС, съответно 37 648, 33 лв. с ДДС.

На 29.03.2023 г. между МБАЛ Иван Скендеров ЕООД и Екодин ЕООД е сключен Договор BG16RFOP001-9.0002-C-01-S-03, по ОП 4 с предмет: Извършване на СМР за изграждане на асансьор в сградата на МБАЛ Иван Скендеров , на стойност 120 065, 83 лв. без ДДС, съответно 144 079, 00 лв. с ДДС.

На 08.04.2024 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Министерство на здравеопазването за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 22.04.2024 г. МЗ е представила възражение.

На 03.06.2024 г., с Решение РД-02-14-817, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Министерство на здравеопазването финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-9. 001-0002-C-01-S-01 с Хим Билд ООД по ОП 1 и по Договори BG16RFOP001-9. 001-0002-C-01-S-02/S-03 от 29.03.2023 г. с изпълнител Екодин ЕООД, съответно по ОП 3 и ОП 4, за следните три нарушения:

1. (т. 1.1 от акта) - "ограничителен критерий за подбор" - нарушение на чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата по ОП 3 и 4 и съответно по т. 10, б. б) от Наредбата по ОП 1;

2. (т. 1.2 от акта) - "ограничителен критерий за подбор" - нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата по ОП 3 и 4 и съответно по т. 11, б. б) от Наредбата по ОП 1;

3. (т. 1.3 от акта) "липса на одитна следа " нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 112, ал.1, т. 2 ЗОП и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (и за трите обособени позиции - 1, 3 и 4).

По делото е представена Заповед РД-02-14-525 от 23.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на УО на ОПРР.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но частично е материално незаконосъобразен.

На първо място първоинстанционният съд е приел възражението на МЗ, свързано с твърденията му, че посочените в акта нарушения са извършени от възложителя МБАЛ Иван Скендеров ЕООД, а не от бенефициера, по програмата, за неоснователно и противоречащо на Общите условия към АДБФП РД-02-37-6 от 20.05.2022 г., съгласно които финансовата корекция е насочена към МЗ.

По отношение на първото нарушение, посочено в т. 1.1 от акта, първоинстанционният съд обосновава изводи, че при извършения анализ на поставения критерий за подбор, УО не е взел предвид забележката, посочена след обсъжданата точка, а именно, че участникът попълва и представя Единен европейски документ, както и посоченото в документацията, че Когато участникът, избран за изпълнител е чуждестранно лице, той представя съответния документ, издаден от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен , предвид което счита за неправилни и необосновани доводите на УО за наличие на посоченото нарушение.

Съдът е приел, че при анализ на поставения от възложителя критерий за подбор става ясно, че на етап подаване на оферти, участниците следва да декларират своята годност да изпълнят поръчката по съответните критерии, поставени от възложителя, но е счел за неправилно прието от УО, че чуждестранните лица следва да декларират съответствие с националното законодателство.

Счел е, че поставеното изискване се декларира при подаване на офертата, а се доказва чрез представянето на актуален документ за вписване в посочените аналогични регистри, предвид което съдът е обосновал изводи, че противно на приетото от УО в акта, не е налице пречка чуждестранен участник да заяви участие в процедурата и на последващ етап след евентуалното му избиране за изпълнител, за представи съответния документ, удостоверяващ вписването му аналогичен регистър, а не в национален такъв, каквото тълкуване е извършено от административния орган.

Въз основа на изложеното съдът е стигнал до извод, че не е налице соченото в т. 1 от акта нарушение на чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, поради което оспореното решение в тази част е незаконосъобразно.

По отношение на второто установено нарушение (т. 1. 2 от акта), първоинстанционният съд е приел за неправилни и необосновани изводите на УО за наличие на соченото нарушение, тъй като в случая Министерство на здравеопазването е съобразило вида на обществената поръчка и нейната специфика, въвеждайки изискване за включване в състава на персонал Координатор по безопасност и здраве , който за отговаря на изискванията по чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 г., да притежава валидно удостоверение по чл. 5, ал. 2 от същата наредба.

Обосновал е изводи, че включването в състава на персонала на Координатор по безопасност и здраве , не е обвързано с оценка на офертата, а с допустимостта на същата, като е счел, че неправилно от страна на административният орган е прието, че при осъществяване на строителство от четвърта категория, този координатор се осигурява от конструктора, а не от строителя.

Анализирайки относимата нормативна регламентация, съдът е счел, че координаторът по безопасност и здраве, следва да участва както в етапа на проектиране, така също и в етапа на строеж при наличието на определените условия, като в конкретния случай е налице строеж, при който могат да участват повече от един изпълнител в зависимост от това кои участници спечелят обществената поръчка, предвид което, в изпълнение на нормативните изисквания е да бъде осигурено участието на такова лице, доколкото е била налице реална възможност в обекта да се извършват по едно и също време СМР от различни строители.

Въз основа на изложеното съдът е стигнал до извод, че не е налице и соченото в т. 1.2 от акта нарушение, поради което оспореното решение и в тази част е незаконосъобразно.

По отношение на третото (т. 1.3) посочено в акта нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 112, ал.1, т. 2 ЗОП и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съдът е обосновал изводи, че действително от страна на избраното за изпълнител дружество Хим Билд ООД, не е представено удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 3 ЗОП за периода преди и по време на сключване на договора за ОП 1 от процесната обществена поръчка.

За законосъобразен е приел извода на административният орган, че предвид липсата на представено удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", документите от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на същата, тъй като не са налице доказателства за съответствието на класирания участник с разглеждания критерий за подбор, което води до липса на прозрачност по отношение на изпълнението на изискванията за възлагане на поръчката.

Първоинстанционният съд е приел, че нарушението по т. 1.3 от акта, правилно е квалифицирано от УО на ОПРР като нередност по т. 16, б. а) от Наредбата и за него правилно предвидената финансова корекция е в размер на 25 %.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е отменил оспорения акт, в частта (по т. 1.1 и т. 1.2), в която на Министерството на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договори BG16RFOP001-9.001-0002-C-01-S-02/S-03 от 29.03.2023 г. с изпълнител Екодин ЕООД, съответно по ОП 3 и ОП 4, и е отхвърлил жалбата на Министерството на здравеопазването в останалата й част (по т. 1.3 от административния акт).

Решението е частично неправилно.

Неоснователен е доводът, че неправилно финансовата корекция е определена на Министерството на здравеопазването, предвид обстоятелството, че обществената поръчка е възложена от Многопрофилна болница за активно лечение Иван Скендеров .

Първоинстанционният съд правилно е приел, че именно на Министерство на здравеопазването следва да се определи финансова корекция в качеството му на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020.

В допълнение и предвид застъпената теза в решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 06 март 2025 година по съединени дела С-471/2023 и С-477/23, няма пречка финансовата корекция да се определи на икономически оператор, различен от извършилия нарушението, стига финансово отговорният икономически оператор да е могъл да знае, че в случай на нередност при изпълнението на разглеждания проект ще отговаря по този начин за финансовата корекция пред съответния управляващ орган (т. 69 от решението). В този смисъл предвид чл. 32, ал. 1 АДБФП всеки разход по чл. 28 и чл. 29 (при приложена финансова корекция) от същия договор, който е платен от УО на бенефициера, се третира като недължимо платен разход и бенефициерът е длъжен да го възстанови на УО в 14 дневен срок от влизането в сила на акта, с който е установено вземането. В чл. 6, ал. 2 от Общите условия за изпълнение към ДБФП по ОП Региони в растеж 2014-2020 г., е посочено, че бенефициерът е отговорен пред УО на ОПРР за действията на партньорите и външните изпълнители при изпълнение на проекта/бюджетната линия (финансов план), чрез поемане за собствена сметка на всички рискове, включително недопустими разходи и финансови корекции, за сметка на безвъзмездната финансова помощ от бюджета на проекта/бюджетната линия (финансов план).

Видно от изложеното единствено бенефициерът (Министерството на здравеопазването) се е задължил пред УО да възстанови всеки неправомерен разход, включително и този по чл. 29 АДБФП, касаещ приложена финансова корекция, предвид което неоснователни и необосновани са твърденията на МЗ, че в качеството си на възложител МБАЛ Иван Скендеров , следва да бъде адресат на определената финансова корекция, следователно законосъобразно финансовата корекция е определена на Министерството на здравеопазването.

Неоснователни са доводите на касатора Министерството на здравеопазването, че административният орган, не е обсъдил възражението му преди постановяване на решението за налагане на финансова корекция. Видно от същото и в изпълнение на разпоредбата на чл. 35 АПК, административният орган е обосновал подробно фактите и обстоятелствата от значение за случая и е обсъдил доводите на бенефициера в подаденото от него възражение.

Доводите на касаторите за нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно установените от административния орган нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, (по т. 1.1 от административния акт):

Административният орган е приел, че с поставеното изискване за установяването на годност за упражняване на професионалната дейност по строителство само до вписване в ЦПРС, предвиден за България, без да е препратил към нормата на чл. 60, ал. 1, предл. 2 ЗОП, възложителят е формулирал ограничително изискване по отношение на чуждестранните участници, доколкото по отношение на последните не е посочил възможността съответното лице да е вписано в аналогичен регистър на държава членка на ЕС.

Приел е, че поставеното изискване ограничава участието на чуждестранните физически или юридически лица в процедурата, които имат право да извършват строителни дейности съгласно законодателството на държавата-членка, в която са установени, като с въвеждането му са нарушение принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна конкуренция, установени в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Тези изводи са правилни.

В раздел VI Деклариране на лично състояние, критерии за подбор и изисквания относно технически и професионални способности за изпълнение на обществената поръчка , т. 2. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност от документацията на процесната обществена поръчка (относима за ОП 1, 3 и 4), възложителят е посочил в т.2.1. Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя по чл. 14, ал. 1 ЗКС за категорията на строежа.

Доказване: На основание чл. 67, ал. 5 ЗОП, или при сключване на договора - на основание чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят изисква от участника да представи:

• Сертификат/ удостоверение за вписване в ЦПРС по чл. 14, ал. 1 ЗКС за изпълнение на строежи от четвърта категория.

Деклариране: Участникът попълва и представя Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В Част IV, раздел А, въпрос- Вписване в съответен професионален регистър.

Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Противно на приетото от първоинстанционния съд, видно от текста на поставения критерии за подбор, действително от страна на възложителя не е предвидена възможност, чуждестранните участници да представят доказателства за вписване в съответния регистър, доколкото на последните, не е предоставена и посочена изрична възможност за представяне на "еквивалент", в нарушение на разпоредбата на чл. 60, ал. 1, предл. 2 ЗОП.

Неправилни са и изводите на първоинстанционния съд, че в документацията на процесната обществена поръчка, от възложителя е направено уточнение, че чуждестранно лице представя съответния документ, издаден от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, следователно, поставеният критерий за подбор не е ограничителен по отношение на чуждестранните участници.

Цитирания от първоинстанционният съд текст, се съдържа в Раздел II Условия и указания за участие в обществената поръчка и гласи, че когато участникът, избран за изпълнител, е чуждестранно лице, той представя съответния документ, издаден от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен . От посоченото следва, че доколкото изрично е посочено, че тази възможност, се отнася към участника, избран за изпълнител, а не към потенциалните заинтересовани от участие в процедурата чуждестранни лица, то с посоченият текст, не може да се санира първоначално допуснатото от възложителя нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП.

Предвид изложеното, правилни са изводите на УО, че от една страна е ограничено участието на чуждестранните лица в процедурата, доколкото по отношение на същите не е налице възможност за изпълнение на изискванията на възложителя, а от друга възможността за представяне на еквивалентни документи от участниците в обществената поръчка не може да се извлича от разпоредбата на ЗОП, а трябва да е изрично посочена от възложителя.

Допуснатото нарушение на чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, по т. 1. 1 от акта, законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (по ОП 1), за което е предвидена финансова корекция в размер на 10%, съответно по т. 10, б. б) от Наредбата (по ОП 3 и ОП 4), за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 %.

2. По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, (по т. 1.2 от административния акт):

Административният орган е обосновал изводи, че поставеният критерий за подбор, по отношение на притежаваното от Координатор по безопасност и здраве , валидно удостоверение по чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 г., е непропорционален, доколкото предметът на поръчката не съдържа никаква специфика и сложност, обосноваващи поставянето на същия. Приел е, че възложителят не е направил разграничение между различните фигури на координатора по безопасност и здраве по смисъла на ЗУТ, съответно по посочената Наредба, както и че при строителство от четвърта категория, този координатор се осигурява от консултанта, а не от строителя, предвид което е приел, че изискването е неотносимо и ограничително.

Тези изводи са правилни.

В Раздел III Технически и професионални способности от обявлението на процесната обществена поръчка, възложителят е посочил, че участникът следва да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на строителството, както следва:

Координатор по безопасност и здраве - да отговаря на изискванията по чл. 5, ал. 2 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР, да притежава валидно удостоверение по чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР или еквивалентно.

Административният орган е направил задълбочен анализ на относимата нормативна регламентация, като е сравнил законовите изисквания за длъжностното лице по безопасност и здраве по чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и за координатор по безопасност и здраве по чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/22.03.2004 г., предвид което правилно е приел, че не във всички случаи е необходимо да бъде назначено лице, изпълняващо длъжността координатор ЗБУТ.

Това се налага само в случай, че на обекта има повече от един изпълнител, поради факта, че при едновременното или при последователното изпълняване на СМР са възможни рискове от злополуки или аварии вследствие на некоординирани действия на различните изпълнители, с оглед на което в разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от цитираната Наредба 2 е посочено задължението на възложителя да осигури необходимата координация, чрез определен от него служител - координатор по безопасност и здраве. Когато на обект има само един строител, такъв координатор не е необходим, защото задълженията на изпълнителя за осигуряване на безопасност обхващат всички работещи на този обект. От изложеното следва, че длъжността координатор ЗБУТ не е еквивалентна на длъжностно лице по ЗБУТ, още повече, че функциите на координатор ЗУБТ са приложими само в определени случай (при наличие на повече от един изпълнител).

Правилни са и изводите на УО, че поставеното изискване незаконосъобразно утежнява участието на заинтересованите икономически оператори и вменява допълнителна административна и икономическа тежест, като по този начин ограничава конкуренцията, без да е обвързано с предмета, стойността, сложността, количество или обема на поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Допуснатото нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, посочено в т. 1.2 от акта, законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба (по ОП 3 и ОП 4), за което е предвидена финансова корекция в размер на 10%, съответно по т. 11, б. б) от Наредбата (по ОП 1), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 %.

По нарушението на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, (по т. 1.3 от административния акт):

Административният орган е обосновал изводи, че от страна на Хим Билд ООД, не е представено удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 3 ЗОП, а представеното такова с дата 01.09.2021 г. не обхваща периода до сключване на договора с изпълнителя релевантен спрямо обществената поръчка. УО е приел, че съгласно документацията на процесната обществена поръчка, възложителят отстранява от процедурата участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП, възникнали преди или по време на процедурата, като преди сключване на договора с избрания изпълнител, следва да се представи за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал.1, т. 4 актуално удостоверение от органите на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда , каквото в конкретния случай, не е било представено от последния. УО е счел, че чрез осъщественото от МЗ нарушение не е осигурена документална проследимост (одитна пътека) на възложената обществена поръчка, съгласно чл. 121, ал. 1 и 2 ЗОП.

Тези изводи са правилни.

За да осигури документална проследимост (одитна пътека) на възложената обществена поръчка, съгласно чл. 121, ал. 1 и 2 ЗОП, законодателят е задължил възложителите да създадат и да поддържат досие за всяка обществена поръчка по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства, в което следва да се съдържат и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора. Наличието на всички тези документи в досието на обществената поръчка дава на всяко заинтересовано лице информация за условията, при които е възложена съответната поръчка и разумна увереност, че възлагането на поръчката е осъществено при спазване на принципа на публичност и прозрачност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, а не както неправилно приема органът на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като етапът на който е извършено нарушението не е свързан с ограничаване на конкуренцията. Това обстоятелство не води до незаконосъобразност на акта само на това основание, тъй като в него правилно е посочена нарушената разпоредба - чл. 121, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Липсата в досието на поръчката на нормативно установените документи, представляващи предпоставка за сключването на договора за обществена поръчка, не би могло да обоснове възлагането на поръчката, което от своя страна води до липса на прозрачност при нейното възлагане и в частност при сключването на договора с избрания за изпълнител. Визираните нормативно установени документи са тези по чл. 112, ал. 1 ЗОП.

В съответствие с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.

Видно от представените документи към административната преписка и противно на доводите на касатора МЗ, в представено Писмо с изх. 21064912 от 01.09.2021 г., издадено от Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда , както правилно приемат и УО и първоинстанционният съд, се съдържат данни за издадени наказателни постановления (01-001466/67/68 от 13.01.2020 г.) за извършени нарушения на разпоредбата на чл. 63, ал. 2 от Кодекса на труда и за тях е определена имуществена санкция по отношение на дружеството Хим Билд ООД, като същото не обхваща периода до сключване на договора с дружеството 29.03.2023 г.

Правилно административният орган и съдът приемат, че в случая избраният изпълнител по ОП 1 не е представил необходимия документ, удостоверяващ липсата на основание за задължително отстраняване.

В случая се касае за липса в досието на поръчката на нормативно установени документи, представляващи предпоставка за сключването на договора за обществена поръчка и обосноваващи възлагането на поръчката. Това от своя страна води до извода, че е налице липса на прозрачност при нейното възлагане, респ. до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция) - "Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка", като в описанието на нередността по б. а) е посочено, че "Изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност".

Правилно са определени процентът и основата на финансовата корекция.

По изложените съображения, касационната жалба на УО на ОПРР е основателна, а тази на Министерство на здравеопазването - неоснователна. Съдебното решение следва да бъде отменено, в частта, в която е отменено Решение РД-02-36-817 от 03.06.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., в частта по т. 1.1 и т. 1.2 и оставено в сила в останалата част.

При този изход на спора следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски.

С оглед изхода на спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на здравеопазването, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството структурата, в която се намира административният орган, издал обжалвания акт, направените по делото разноски. Същите са в общ размер на 586, 94 лв., от които 386, 94 лв. платена държавна такса пред касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100, 00 лв. за всяка инстанция или общо 200, 00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд,