Решение № 10652 от 23.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на А. Сираков от гр.Пловдив , чрез адв. Пунев, против решение 564/04.04.2022 г., постановено по адм. дело 2781/2021 г. по описа на Административен съд - Пловдив. С доводи за незаконосъобразност , неправилност и допуснати съществени процесуални нарушения се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответникът кмет на район "Тракия" при Община Пловдив не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага да се остави в сила решението като законосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на настоящия касатор против заповед 6-Z21-495 / 20.09.2021 г. на кмета на район Тракия при Община Пловдив, с която на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: допълнителен балкон към [адрес] с размери 1,50 м х 5 м и височина 2,60 м, с видима част на подовата конструкция на балкона от стоманени профили, захванати за монолитната част на източната фасада на сградата на ниво първи жилищен етаж, с направен отвор във фасадния панел и монтирана балконска врата с размери 70/200см. на мястото на съществуващ прозорец. Прието е, че процесния незаконен строеж е извършен без строителни книжа в нарушение на чл.148,ал.1 от ЗУТ и не попада в режимите за търпимост по §16 и §127 от ДПР на ЗУТ, тъй като е върху частна общинска собственост, поради което не е необходимо събиране на доказателства и обсъждане на момента на изграждане на строежа. Така постановеното решение е незаконосъобразно ,като постановено при неправилно прилагане нормите на §16 и §127,ал.1 от ДПР на ЗУТ и неизяснена фактическа обстановка, която е вследствие на допуснато съществено процесуално нарушение. Обратно на приетото от административния съд, годината на изграждане на незаконния строеж следва да бъде установена по безспорен начин ,за което са допустими всички доказателствени средства, вкл. гласни доказателства, тъй като момента на изграждане на незаконния строеж е от съществено значение за преценката за търпимост, с оглед различните режими на търпимост по §16,ал.1,ал.2,ал.3 и §127,ал.1 от ДПР на ЗУТ. Разпоредбата на §127, ал.1 не обхваща всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001г.,а само тези, които не се обхващат от ал.1,2 и 3 на §16 от ДР на ЗУТ. Това е така ,тъй като нормата на §16 от ПР на ЗУТ не е отменена със ЗИД на ЗУТ / ДВ,бр.82/2012г/, т.е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода - по ал.1, ал.2 и ал.3, които се подчиняват на различни комулативно изискуеми предпоставки. Същевременно преценката за евентуална търпимост на незаконния строеж е задължителен елемент в производството по установяване и премахване на незаконния строеж, тъй като търпимия строеж не подлежи на забрана за ползване и премахване по смисъла на §16, ал.1 и §127, ал.1 ЗУТ. В случай, че в тази насока няма произнасяне от административният орган, съдът дължи произнасяне , което изисква установяване с максимална точност на периода на изграждане на строежа, предмет на премахване с оспорената по съдебен ред заповед. С протоколно определение, постановено в открито съдебно заседание на 16.12.2021г., административният съд е оставил без уважение искането на оспорващия за допускане на свидетел за установяване момента на изграждане на процесната тераса, с което е препятствал събирането на относими и допустими доказателства. Допуснатото процесуално нарушение е довело и до произнасяне при неизяснена в пълнота фактическа обстановка по делото и необоснованост на решаващия правен извод за законосъобразност на процесната заповед 6-Z21-495 / 20.09.2021 г. на кмета на район Тракия при Община Пловдив. Едва след изясняване на периода на изграждане на разпоредената за премахване тераса е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК,при която следва да се съобрази и приложимостта на съответната хипотеза за търпимост по §16,ал.1,ал.2,ал.3 и §127,ал.1 от ДПР на ЗУТ. Предвид изложеното, обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд,при спазване на горните указания. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение