Решение № 11980 от 21.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Благоевград срещу Решение 936 от 30.05.2022 г. по адм. дело 1099/2021 г. на Административен съд Благоевград, с които e отхвърлена жалбата й срещу Решение РД-02-36-1199 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор BG16RFOP001-1.008-0011-C01-U-03/98-00-285 от 21.12.2020 г. с изпълнител Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД за обособена позиция 1 и в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор BG16RFOP001-1.008-0011-C01-U-04/98-00-284 от 21.12.2020 г. с изпълнител Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД за обособена позиция 2. В касационната жалба се сочат касационни основания за неправилност на решението по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК - нарушение на материалния закон и необоснованост. Според касационния жалбоподател съдът не е обсъдил всички относими за правилното решаване на спора доказателства, не е анализирал всички факти от значение за спорните въпроси и е направил неправилни изводи. Твърди, че са преповторени мотивите на управляващия орган и не са изложени собствени такива на съда. Навежда доводи, че поръчката е възложена в съответствие с действащото законодателство. Счита, че не е допусната нередност и не е налице основание за определяне на финансова корекция на бенефициера. Моли съда да отмени решението. Претендира присъждане на разноски по приложен списък и прави възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски. Ответникът - ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Благоевград срещу Решение РД-02-36-1199 от 09.11.2021 г. на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 5 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.008-0011-C01-U-03/98-00-285 от 21.12.2020 г. с изпълнител Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД, на стойност 600,00 лв. без ДДС за обособена позиция 1 и в размер на 10 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.008-0011-C01-U-04/98-00-284 от 21.12.2020 г. с изпълнител Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД на стойност 2650,00 лв. без ДДС за обособена позиция 2. От фактическа страна съдът е установил, че община Благоевград е бенефициер по административен договор РД-02-37-27/27.05.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG14RFОР001-1.008 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Благоевград, част от процедура BG16RFОР001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. За разходване на средствата община Благоевград е провела открита процедура по две обособени позиции: 1 Изработване на информационни брошури и плакати и 2 Организиране на събития, публикации, изработване на информационни табели, тефтери и химикали. И по двете обособени позиции е определен за изпълнител Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД. При последващ административен контрол ръководителят на УО е констатирал нарушения на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), съставляващо формулирано ограничително изискване, квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с т. 11, б. а и б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 5% по обособена позиция 1 и 10 % по обособена позиция 2. От правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел, че актът е законосъобразен поради установеност на вмененото нарушение на националния закон и правилната му квалификация като нередност. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно нарушението, като изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и приложение на материалния закон. Актът е обоснован от фактическа страна, че възложителят е поставил изискване за представяне на идеен проект, включващ снимки, показващи предложения дизайн на артикулите. От техническата спецификация за изпълнението на поръчката и по двете обособени позиции обаче е видно, че изготвянето на дизайни на всеки от артикулите е част от изпълнението на предмета на обществената поръчка. А възложителят е поставил изискване този идеен проект да бъде представен като част от офертата. При проверка на обжалваното решение касационната инстанция споделя извода на съда, че възложителят е поставил ограничително условие към кандидатите да представят готов идеен проект към офертата, което ограничава конкуренцията и съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3 ППЗОП. Възложителят е поставил изискване този идеен проект да бъде представен като част от офертата. Правилен е изводът на административния орган, споделен и от първоинстанционния съд, че изготвянето на идейния проект е част от дейността по изпълнение на поръчката, в този смисъл същият следва да бъде изработен от изпълнителя на договора. Чрез поставеното условие възложителят е изискал кандидатите да изпълнят част от поръчката още на етап подаване на оферти. Поставеното условие представлява необоснована административна тежест, като изпълнението му изисква участниците да вложат финансови и човешки ресурси, без същите да са сигурни в крайния резултат от проведената процедура. Цитираната правна регламентация води до извода, че още към момента на подаване на оферта и преди да е ясен крайният резултат относно избран изпълнител, участниците в процедурата по ЗОП трябва да направят необосновани разходи по ангажиране на специалисти за изработване на идеен проект, да представят в готов вид нещо, което е предмет на самата обществена поръчка. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното условие е ограничително и създава предпоставки за намаляване на конкуренцията и за ограничаване избора на икономически най-изгодна оферта. По горните съображения се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3 ППЗОП. Това нарушение правилно е квалифицирано като нередност, както следва: за обособена позиция 1 по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а по отношение на обособена позиция 2 по т. 11, б. а от същото приложение. Правилно е определен и размерът на финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.008-0011-C01-U-03/98-00-285 от 21.12.2020 г. с изпълнител Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД за обособена позиция 1 и 10 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.008-0011-C01-U-04/98-00-284 от 21.12.2020 г. с изпълнител Ди Ем Ай Дивелопмънт ЕООД за обособена позиция 2. По изложените съображения не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение