Решение № 8568 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3844/2017 г.

Решение № 8568 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3844/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Глава десета, Раздел I, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила ЖАЛБА от "БОР ИНВЕСТ 1" ООД, със седалище и адрес на управление гр. В., район "Одесос", ул. "Х. А." ...., представлявано от Х. Д. А. - Управител, чрез адв. А. И. П., срещу Заповед № Т-РД-16-33 от 23.01.2017 г. на министъра на туризма Н. А. С тази заповед е наредено да се проведе търг с тайно наддаване за отдаване под наем на обект - изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж "О. - мотела", община Несебър, област Б., обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ в размер на 69 057 кв. м., определена въз основа на данните от приетата специализирана карта на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, приета с протокол от 02.11.2011 г. и чрез съвместяване с данните от актуалните кадастрална карта и кадастрални регистри за територията на поземлен имот с идентификатор 53045.213.611 и данните от Акт за изключителна държавна собственост № 579/12.01.2000 г. Жалбоподателят заявява, че в заповедта, с която е открита тръжната процедура са установени съществени пороци, които водят до опорочаване на състоялата се процедура по провеждане на търга с тайно наддаване, които взети в своята съвкупност са основание за обявяване на процедурата като незаконосъобразна и отмяна на постановения индивидуален административен акт. На първо място в жалбата се твърди, че липсва обективно и подробно посочване на мотивите, които да обосноват нуждата от провеждане на търга, каквото е законоустановеното изискване на чл. 13, ал. 5 от ППЗДС. На второ място според жалбоподателя е допуснат съществен пропуск при индивидуализирането на обекта, който се цели да бъде предоставен под наем, тъй като липсват граници на имота, които да го разграничат по ясен и категоричен начин и да го индивидуализират от останалите имоти, които влизат в границите или делят една и съща гранична линия. Заявява, че в предоставената тръжна документация Акт за изключителна държавна собственост е представен, но не в неговата цялост. В тази връзка твърди, че в предоставените в тръжната документация - Схема на морски плаж "О. - мотела" на инж. М. Д., Специализирана карта на Агенция по картография, геодезия и кадастър и два броя извадки от Координатен регистър на точките, определящи общата площ на морския плаж и активната пясъчна площ, определени в координатна система "Българска геодезическа система 2005", са констатирани несъответствия и съществени пороци, които взети в своята съвкупност водят до невъзможност за индивидуализиране на обекта и създаване на предпоставка за подвеждане на участниците в търга. На следващо място жалбоподателят твърди, че в заповедта липсват данни пред кого и в какъв срок може да бъде обжалвана като самостоятелен административен акт. На последно място като съществен порок се посочва, че в заповедта липсват и данни за лицата, определени да бъдат в комисията по провеждане на търга, което е част от задължителните реквизити за действителност съгласно чл. 43, ал. 2 от ППЗДС. По подробно развити в тази връзка съображения жалбоподателят моли обжалваната от него заповед № Т-РД-16-33 от 23.01.2017 г. да бъде обявена за нищожна, или ако посочените пороци не са достатъчни за постановяване на нищожност, да бъде отменена като незаконосъобразна поради нарушение на материалния закон, неправилна и необоснована. В открито съдебно заседание пред ВАС, жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена, а атакуваната заповед отменена. Допълнително са постъпили писмени бележки, в които се претендира присъждане на направените деловодни разноски. Ответникът - Министъра на туризма, чрез надлежно упълномощен процесуален представител юрк. Кондакова оспорва жалбата и моли процесната заповед да бъде оставена в сила. В придружителното писмо, с което се изпраща административната преписка на съда е изразено становище, че жалбата е процесуално недопустима, тъй като заповедта за откриване на процедурата е волеизявление по чл. 21, ал. 5 от АПК което поставя началото на издаване на административен акт за определяне на участника, спечелил конкурса (търга е в случая) и не подлежи на самостоятелно обжалване. Не претендира присъждане на разноски. Заинтересованата страна "С. И." ЕООД, гр. С., конституирана в качеството си на участник в процедурата, спечелил процесния търг и който задължително трябва да участва в процеса на основание чл. 153, ал. 1 от АПК, не заявява становище по постъпилата от "БОР ИНВЕСТ 1" ООД, гр. В. жалба. В производството по делото не е взел участие по реда на чл. 16 от АПК представител на Върховната административна прокуратура и съответно не е дал заключение. По въпроса за процесуалната допустимост на жалбата на "БОР ИНВЕСТ 1" ООД, гр. В.: по принцип, решенията или заповедите за откриване на процедури, независимо дали касаят търг, конкурс, обществени поръчки и др., не са част от процедурата по издаване на друг акт и в този смисъл е постоянната съдебна практика. В конкретния случай процесната заповед представлява самостоятелно властническо волеизявление на административен орган. Както всеки административен акт, тя може да бъде оспорена от лицата, които имат правен интерес. В конкретния случай жалбоподателят е потенциален участник в процедурата и съдът приема, че има правен интерес да оспорва условията на откриването. Жалбата е подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник. По делото няма данни на коя дата оспорената заповед е била съобщена, но предвид факта, че в нея не е посочено пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, то намира приложение разпоредбата на чл. 140, ал. 1 от АПК и срокът за обжалване се удължава на два месеца, който в случая е спазен. При тези данни настоящият тричленен състав намира, че жалбата е процесуално допустима, но разгледана по същество, се явява неоснователна. Със заповед № Т-РД-16-33 от 23.01.2017 г., на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, чл. 7, ал. 5, чл. 8, ал. 1, т. 5 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), във връзка с § 24 от Преходни и заключителни разпоредби от Закон за изменение и допълнение на ЗУЧК (обн. ДВ, бр. 40 от 2014 г., изм. ДВ, бр. 101 от 2015 г.), чл. 16, ал. 2 и чл. 19, ал. 1 от Закона за държавната собственост (ЗДС), чл. 13, ал. 2 и ал. 5 и чл. 43 и сл. от Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост (ППЗДС) и предвид необходимостта от обезпечаване на морския плаж със задължителни дейности с цел осигуряване на безопасни условия за ползването му по предназначение, министърът на туризма НАРЕЖДА да се проведе търг с тайно наддаване за отдаване под наем на обект - изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж "О. - мотела", община Несебър, област Б., обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ в размер на 69 057 кв. м., определена въз основа на данните от приетата специализирана карта на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, приета с протокол от 02.11.2011 г. и чрез съвместяване с данните от актуалните кадастрална карта и кадастрални регистри за територията на поземлен имот с идентификатор 53045.213.611 и данните от Акт за изключителна държавна собственост № 579/12.01.2000 г. Посочено е, че активната плажна площ на морския плаж, определена по смисъла на § 1, т. 5 от Допълнителни разпоредби на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, е в размер на 61 783 кв. м и с точки по границите от № 1 до № 243 включително, определени в координатна система "Българска геодезическа система 2005", като от активната плажна площ на морски плаж "О. - мотела" са изключени заливаеми площи в размер на 213 кв. м и затревени площи в размер на 7 061 кв. метра. Посочено е още, че морският плаж е с дължина на бреговата линия 1 138 метра и с точки по границите определящи общата площ от № 1 до № 101 включително, определени в координатна система "Българска геодезическа система 2005". Със същата тази заповед е определено: 1. Предназначението - рекреационна дейност без право да се изменя или променя; 2. Началната тръжна цена - 127 503,00 лева без ДДС; 3. Срока на наемното отношение - 5 години; 4. Начина на плащане - в 14 дневен срок от влизане в сила на заповедта за определяне на спечелили търга; 5. Депозита за участие - 63 751,50 лв.; 6. Цена на тръжната документация - 500.00 лева; 7. О. на обекта - свободен. Определени са и условията за получаване на тръжната документация и приема на заявления; датата на провеждане на търга; специални условия и изисквания към участниците; утвърдена е тръжната документация; изброени са документите, които е необходимо да бъдат предстени от участниците; определена е комисия за провеждане на търга, която следва да организира и проведе търга при посочена в заповедста конкретна процедура. По делото е приложена административната преписка по издаване на тази заповед, представени са допълнителни документи към нея, както и по искане на пълномощника на жалбоподателя е допусната комплексна съдебна експертиза с формулирани от него задачи към вещи лица със специалности: еколог, геодезист и икономист. Като обсъди доводите на жалбоподателя въз основа на събраните по делото доказателства, настоящият състав намира, че заповедта е законосъобразна, а твърденията за пороци не водят до незаконосъобразност на основанията по чл. 146 от АПК и в двете форми - нито до нищожност, нито до унищожаемост. На първо място следва да се констатира, че Заповед № Т-РД-16-33 от 23.01.2017 г. е издадена от компетентен орган - министъра на туризма Н. А., и то не при условията на делегиране на правомощия или заместване на титуляра. Съгласно чл. 7, ал. 5 от ЗУЧК, морските плажове или части от тях, които не са предоставени на концесия, се управляват от министъра на туризма чрез отдаването им под наем по реда на Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост за срок до 5 години срещу задължение на наемателя да заплаща наемна цена и да извършва задължителните дейности". Тези условия в случая са спазени. Заповедта е издадена в изискуемата от закона писмена форма и е мотивирана - в нея са посочени и фактическите и правните основания. Едва ли е необходимо по-подробно обосноваване на нуждата от провеждането на търга, както счита жалбоподателя, от ясно изразеното в заповедта, че е "необходимо морският плаж "О. - мотела" да се обезпечи със задължителни дейности за да се осигурят безопасни условия за ползването му по предназначение". Съгласно чл. 6, ал. 2 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), "морският плаж е територия, представляваща обособена част от крайбрежната плажна ивица, покрита с пясък, чакъл и други седиментни или скални образувания в резултат на естествени или изкуствено предизвикани в резултат на човешка дейност процеси на взаимодействие на морето със сушата. Към територията на морския плаж се включват и пясъчните дюни, разположени непосредствено зад плажната ивица или попадащи върху морския плаж". Както се каза по-горе, задължение на наемателя е да заплаща наемна цена и да извършва задължителните дейности (чл. 7, ал. 5 от ЗУЧК), а съгласно § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗУЧК, "задължителни дейности на морския плаж" са дейностите по осигуряване на водното спасяване, по обезопасяване на прилежащата акватория, здравното и медицинско обслужване и санитарно-хигиенното поддържане на морския плаж". Откриването на процедурата по провеждането на търга е направено своевременно през месец януари, за да може точно за активния летен туристически морски сезон да има избран наемател, който е спечелил търга с тайно наддаване, за да бъдат осигурени всички тези изброени дейности с оглед обезпечаване спокойствието и сигурността на летуващите граждани и техните семейства, посещаващи плажа. С оглед изложеното се явява неоснователно оплакването на жалбоподателя, че се създава предпоставка бъдещите участници в процедурата да бъдат подведени и да не разберат по категоричен начин необходимостта от намиране на наемател. Законоустановеното изискване на чл. 13, ал. 5 от ППЗДС не е нарушено. Неоснователно се явява и второто оплакване в жалбата, че обектът, който се цели да бъде предоставен под наем не е индивидуализиран. В заповедта са описани и по делото са представени неколкократно: Акт за изключителна държавна собственост № 579/12.01.2000 г., с пълно описание на МОРСКИ ПЛАЖ "ОБЗОР-МОТЕЛА" по обща плажна ивица; пясъчен плаж: площ - чиста активна, заета от обекти на инфраструктурата и други; дюни; скалист бряг; дължина на бреговата линия; ширини на морския плаж - средна, максимална и минимална; местоположение - на територията на община Несебър; граници от четирите посоки на света (изток, запад, север, юг) и тяхната дължина; както и координатни точки по Координатна система - 1970; Представени са неколкократно Схема на МОРСКИ ПЛАЖ "ОБЗОР-МОТЕЛА" - 2 листа и Координатен регистър на точките, определящи границите на общата и активната плажна площ от 2005 г., както и Специализирана карта на процесния плаж от Координатна система 1970. Според заключението на вещите лица от тройната комплексна съдебна експертиза, което в тази си част по задача № 1 не е оспорено от никоя от страните, размерът на чистата активна плажна площ, определена към момента на обявяване на търга е 61 783 кв. метра, защрихована с жълт цвят на скицата - Приложение 2 към експертизата. Алтернативно е дадена активната плажна площ ако се изключат преместваемите постройки - кафенета и сцена (оцветени в лилаво на Приложение 2) в обща размер на 242 кв. м, които не представляват самостоятелни обекти по ЗКИР, то активната плажна площ ще бъде 61 541 кв. метра. Съгласно § 1, т. 5 от ДР на ЗУЧК, "активна плажна площ" е площта на морския плаж, която се ползва: а) за осъществяване на задължителните дейности; б) за поставяне на преместваеми обекти; в) от посетителите на плажа за: разполагане на платени и неплатени (лични) плажни принадлежности; свободно пешеходно придвижване върху територията на плажа, включително върху преместваеми пешеходни пътеки; удобно използване на преместваемите обекти и улесняване придвижването и ползването на плажните услуги от хората с увреждания. При тази нормативна регламентация, при която в активната плажна площ се включва и площта за поставяне на преместваеми обекти, законосъоъбрзано административният орган е определил тази площ в размер на 61 783 кв. метра, без да изключва намиращите се кафенета и сцена. Настоящият състав намира, че имотът - предмет на търга е индивидуализиран достатъчно с граници и координатни точки. Самите вещи лица не са констатирали някакво разминаване или грешка, като към заключението си са приложили Справка по кадастралната карта на процесния поземлен имот с идентификатор 53045.213.611, издадена от Службата по геодезия, картография и кадастър - гр. Б., както и скица - Приложение 2 с нанесени граници и условни знаци на специализираната карта. Неоснователно е и третото оплакване в жалбата, че в заповедта липсват данни пред кого и в какъв срок може да бъде обжалвана като самостоятелен административен акт. Действително в заповед № Т-РД-16-33 от 23.01.2017 г. не е посочено пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, а е записано дословно следното: "Заповедта да се сведе до знанието на членовете на настоящата комисия за сведение и изпълнение". Този пропуск обаче довежда до прилагане на удължените срокове за обжалване, регламентирани в разпоредбата на чл. 140, ал. 1 от АПК, но сам по себе си не води до незаконосъобразност на издадения административен акт. Изискването на чл. 59, ал. 2, т. 7 от АПК (касаещо индивидуалните административни актове) е относимо към въпроса за срочността на жалбата с оглед преценката за нейната допустимост, а не към преценката за нейната основателност. Същото се отнася и за общите административни актове, които засягат неопределен брой лица. В конкретния случай жалбата на "БОР ИНВЕСТ 1" ООД, гр. В. е подадена в срок, разглежда се по същество от компетентния за това съд по правилата на родовата подсъдност по чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК, поради което не са нарушени никакви права и законни интереси на жалбоподателя от факта, че не е посочен органа и срока, в който може да се подаде жалба. Неоснователно се явява четвъртото оплакване в жалбата, че в заповедта липсват и данни за лицата, определени да бъдат в комисията по провеждане на търга, което е част от задължителните реквизити за действителност съгласно чл. 43, ал. 2 от ППЗДС. По делото на лист 26 - 32 и лист 97-103 се намира заповед № Т-РД-16-33/23.01.2017 г. на Министъра на туризма Н. А., в която заповед е определена комисия за провеждане на търга в състав: Председател: Е. Д. - директор на дирекция "Управление на морските плажове" и Членове: 1. К. Н. - държавен експерт в отдел "Методология" при дирекция "Управление на морските плажове". 2. Ц. Н. - старши експерт в отдел "Контрол на концесионната дейност", дирекция "Управление на морските плажове". Определени са и следните резервни членове: 1. Е. П. - младши експерт в отдел "Контрол на концесионната дейност", дирекция "Управление на морските плажове". 2. М. М. - началник отдел "Методология" при дирекция "Управление на морските плажове" 3. З. К. - държавен експерт в отдел "Методология" при дирекция "Управление на морските плажове". От приложените по делото като доказателства дипломи за завършено висше образование се установява, че Е. Д. е "юрист", К. Н. е "икономист", Ц. Н. е "юрист", Е. П. е "геодезист", М. М. е "юрист", З. К. е "юрист". При тези обективни данни няма никакво нарушение на изискването на чл. 43, ал. 2 от ППЗДС, според което, със заповедта за откриване на процедурата се утвърждава тръжната документация, условията за оглед на обекта, съставът на комисията по провеждането на търга и крайният срок за приемане на заявленията за участие. Не е допуснато нарушение и на ал. 4 на чл. 43 ППЗДС, според който текст, "Комисията по провеждането на търга се състои от 3 до 5 членове, като задължително в нейния състав се включват юрист и икономист". Както се вижда, основният състав на комисията е трима членове, вкл. председател, от които двама са юристи и един икономист. Спазена е и разпоредбата на ал. 5 на чл. 43 ППЗДС, в заповедта да се определят двама резервни членове, а в случая са определени трима, двама от които също с изискуемата от закона специалност. Така че, каквато и конфигурация да се получи при замяна на основен чл. с резервен, винаги комисията ще е в законен състав. В жалбата се твърди, че по време на проведения търг са присъствали четирима членове на комисията, като последния четвърти чл. въобще не фигурира в протокола и не е ясно в качеството си на какъв този мъж е присъствал на заседанията, кои точно лица е следвало да присъстват при отварянето на ценовите предложения, подписани ли са от 3-ма членове и кой точно е "мистериозният" чл. на комисията, присъствал на търга. Следва да се отбележи, че тези оплаквания не са относими към заповедта за откриване на процедурата, която е предмет на разглеждане по настоящото дело, а касаят евентуални нарушения при нейното провеждане и респективно могат да рефлектират към законосъобразността на крайния акт - този за определяне на спечелилия търга участник. По делото има данни, че процедурата по провеждане на търга е продължила, за участие в търга са били подадени и регистрирани 4 броя заявления - от "К. И." ЕООД, гр. С., от "ЗОП Консултинг" ЕООД, гр. П., от "С. И." ЕООД, гр. С. и от "Б. И. 1", гр. В., които заявления са разгледани на 24.02.2017 г. и допуснати всички участници, като след обявяване на предложените цени, е класирано ценовото предложение на участника "С. И." ЕООД, гр. С., който е конституиран като заинтересована страна по настоящото дело на основание чл. 153, ал. 1 и чл. 154, ал. 1 от АПК. Евентуални пороци на издадената заповед № Т-РД-16-75/01.03.2017 г. на министъра на туризма за определяне на спечелилия търга е недопустимо да се обсъждат в настоящото производство по обжалване на заповед № Т-РД-16-33/23.01.2017 г. за откриване, както е недопустима и обратната хипотеза. Косвен съдебен контрол върху друг административен акт, различен от обжалвания е недопустим в административно производство, за разлика от гражданското исково производство. В жалбата на "БОР ИНВЕСТ 1" ООД, гр. В. няма направени други възражения. Но доколкото съдът в изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 от АПК да извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт въз основа на събраните по делото доказателства, намира, че следва да обсъди и въпроса, поставен на вещите лица от пълномощника на жалбоподателя относно определяне на минималната наемна цена. Според т. 2 от оспорената заповед № Т-РД-16-33/23.01.2017 г., началната тръжна цена е 127 503,00 лева без ДДС. В тръжната документация, утвърдена от министъра на туризма, в т. 7 е посочено, че началната тръжна цена на обекта представлява наема на плажа за година, определена по реда на Методиката за определяне на минималния размер на наемната цена за морските плажове по реда на чл. 8, ал. 2 и 3 от ЗУЧК, приета с Постановление № 9 от 19.01.2015 г. на Министерски съвет /обн. ДВ, бр. 7/2015 г./, като цената е в български лева, без включен данък върху добавена стойност. Посочено е още, че за всяка следваща година за срока на договора за наем, годишната наемна цена се индексира съгласно цитираната вече по-горе Методика. Според заключението на комплексната съдебна експертиза (КСЕ) по т. 2 в отговор на поставения втори въпрос, минималната наемна цена при чиста активна плажна площ от 61 541 кв. м е 106 595,14 лева, а при чиста активна плажна площ от 61 783 кв. м е 107 038,37 лева. Вещите лица от КСЕ определят корекционен коефициент Кк2, отразяващ природно-климатичните и екологичните характеристики, площта и характерните особености на морския плаж, на морския бряг и на прилежащата акватория, при което Кк2 = 1.92. Както се установи по - горе, законосъобразният начин за определяне на активната плажна площ е с включване на площта на преместваемите постройки - кафенета и сцена, поради което относима за спора цена е тази, която е определена на база чиста активна плажна площ от 61 783 кв. м в размер на 107 038,37 лева, а не тази, която е определена за 61 541 кв. м в размер на 106 595,14 лева. Вижда се по безспорен начин, че има разлика от 20 464.63 лева в цената, която е определена от административния орган и тази, която е определена от вещите лица (127 503,00 - 107 038,37 лева). Установява се, че и административния орган, и вещите лица са ползвали една и съща Методика, приета от Министерския съвет на основание чл. 8, ал. 2 от ЗУЧК, защото това е способа, по който се определя една минимална наемна цена. Но за конкретните параметри и индекси вещите лица са ползвали данни от Интернет и картен материал от G. M. (Г. М.), видно от устните обяснения в открито съдебно заседание, а не са ползвани данни от самото Министерство на туризма, с които то разполага или някакъв официален регистър. С една дума, при определянето на наемната цена не са използвани едни и същи източници на информация. В чл. 8, ал. 3 от ЗУЧК е регламентирано, че размерът на наемната цена се определя във всеки конкретен случай, като се отчитат специфичните особености и характеристики на морския плаж: 1. степента на урбанизация на прилежащите територии, прилежащата туристическа инфраструктура и изградената техническа инфраструктура, осигуряваща достъп до морския плаж и местоположението на морския плаж - в близост до национални курорти, курортни комплекси, ваканционни, вилни и туристически селища, населени места, къмпинги и вилни зони или неурбанизирани територии; 2. природно-климатичните и екологичните характеристики, площта и характерните особености на морския плаж, на морския бряг и на прилежащата акватория. За да се отчетат тези характеристики и особености, тоест да се вземат предвид съответните критерии, показатели, коефициенти и приложи формулата, са необходими официални, достоверни и сигурни данни, затова съдът приема, че наемната цена, която е определена от административния орган е меродавна, а не тази, която е изчислена от вещите лица, базирана на данни, с които вещите лица са разполагали по неофициален път. С оглед всичко изложено до тук, подадената от "БОР ИНВЕСТ 1" ООД, гр. В. жалба срещу заповед № Т-РД-16-33/23.01.2017 г. на министъра на туризма, ще трябва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора, разноски не се дължат на жалбоподателя, а останалите страни не са поискали такива, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение четвърто от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд - Четвърто отделение,