Решение № 10833 от 27.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7728/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Диамед ООД със седалище в гр.София, подадена чрез упълномощения представител адв. Л. Добрев, срещу решение 627 от 17.06.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-391/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение РД-10-460 от 21.04.2021 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Проф. д-р Стоян Киркович" АД, гр.Стара Загора, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на лабораторни реактиви, химикали и консумативи необходими за Клинична имунология, Клиника по обща и клинична патология, Клинична лаборатория, лаборатория по микробиология и лаборатория по Вирусология за дейността на УМБАЛ Проф. д-р Ст. Киркович", в частта по обособена позиция 23 Китове и реактиви за Real Time RT-PCR за мултиплексна детекция на N, RdRP, S и E гените на SARS-CoV-2", открита с решение РД-10-920/26.10.2020 г. на възложителя. С жалбата се твърди неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му и решаване на спора по същество, при което решение РД-10-460 от 21.04.2021 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Проф. д-р Стоян Киркович" АД за определяне на изпълнител в процесната обществена поръчка да бъде отменено в частта му по обособена позиция (ОП) 23 и преписката върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите и ценовите предложения на участниците, подали оферта за участие по ОП 23. Евентуално, при условията на чл.222, ал.2 АПК касаторът моли преписката да бъде върната на КЗК за ново произнасяне. Претендира и присъждане на разноски. Ответникът изпълнителният директор на УМБАЛ Проф. д-р Стоян Киркович" АД, гр.Стара Загора, в писмено становище и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Т. Кекевска оспорва касационната жалба. Моли съда да остави обжалваното решение в сила, както и да му присъди сторените по делото разноски. Ответникът Ридаком ЕООД, гр.София, не се ангажира със становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение не страда от пороците, посочени в касационната жалба, които да съставляват основание за отмяната му. Предлага същото да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Диамед ООД, гр.София, срещу решение РД-10-460 от 21.04.2021 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Проф. д-р Стоян Киркович" АД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с гореописания предмет, в частта по ОП 23. С решението за изпълнител по ОП 23 е определен ответникът Ридаком ЕООД, а жалбоподателятДиамед ООД е класиран на второ място. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е приела, че противно на твърдението на жалбоподателя, техническото предложение на Ридаком" ООД напълно отговаряло на изискванията на възложителя в частта по позиция 23.1, поради което дружеството правилно и законосъобразно било класирано на първо място и определено за изпълнител по ОП 23. Този свой извод е обосновала като е съпоставила заложените от възложителя в приложение 1 към техническата спецификация изисквания и предложения по позиция 23.1от участника Ридаком" ЕООД продукт. Установила е, че с документацията за участие се изисква предлаганият Real Time PCR кит да осигурява възможност за мултиплексна детекция на четири от гените на SARS-CoV-2 RdRp/S, E и N гени, както и че участникът Ридаком" ЕООД е предложил по позиция 23.1 продукт Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR kit, с каталожен номер IPH21505.50, а по позиция 23.2 - продукт Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR kit, с каталожен номер IPH21506, производител INtRon Biotechnology, Южна Корея. В изпълнение на изискването към техническото си предложение участниците да приложат каталози и/или други документи, доказващи съответствието на медицинските изделия/консумативи/реактиви със спецификацията на възложителя, за каталожен номер IPH21505.50 участникът Ридаком" ЕООД приложил брошура, съдържаща инструкция за употреба (версия 1.1) на предлагания тест с пълното му търговско наименование Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR II, кат. номер IPH21505.50 (REF IPH21505.50), с производител iNtron Biotechnology. В брошурата били описани техническите характеристики на теста, предназначението му, съдържанието на кита, съставът на компонентите, начинът на действие, интерпретацията на резултатите и т.н. В част Предназначение" ясно било указано, че китът служи като тест за едновременна детекция на 4 гена на SARS-CoV-2 RdRp/S, E и N ген", а в раздел Принцип" било посочено, че Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR kit може да открие RdRp/S и E ген, маркери за откриване на нови коронавируси. За формална грешка КЗК е приела неправилно посочения каталожен номер на продукта IPH21506.50 по поз. 23.1, което объркване било породено от неправилното отразяване на каталожния номер и от помощния орган на възложителя в приложение 1 към протокол 3. Обжалваното решение е правилно. Видно от данните по делото, процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение РД-10-920/26.10.2020 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Проф. д-р Стоян Киркович" АД, гр.Стара Загора. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Според раздел І. т. 2.2.1. Обществената поръчка се разделя на обособени позиции, като всяка обособена позиция включва съответен брой и вид номенклатури, посочени подробно в техническата спецификация, Приложение 1 към документацията. Предвидено е, че участник може да подава оферти само за пълна обособена позиция. Обособена позиция 23 съдържа две номенклатури (23.1 и 23.2) и е с предмет Китове и реактиви за Real Time RT-PCR за мултиплексна детекция на N, RdRP, S и E гените на SARS-CoV-2". В Приложение 1 Техническа спецификация" за ОП 23 относно номенклатура 23.1 изискването е за доставка на Real Time PCR кит за мултиплексна детекция на N, RdRp, S и E гените на SARS-CoV-2. Според приложението, китът следвало да съдържа всички необходими компоненти за реакцията специфични праймери и сонди, дНТф, буфер, полимераза и ретротранскриптаза; да бъде с включена вътрешна контрола за мониторинг на PCR реакцията; да е окомплектован с положителна и отрицателна контрола и при възможност да има UDG (Uracil DNA glycosylase) система за превенция на кръстосано замърсяване; детекцията да се извършва в единична PCR епруветка; да бъде валидиран за работа с детектор Bio-Rad CFX96(tm); опаковката да е от 50 или 100 теста. По отношение на номенклатура 23.2 е предвидено идентично по съдържание изискване, но за доставка на Real Time PCR кит за мултиплексна детекция на N, RdRp и E гените на SARS-CoV-2, т.е. по позиция 23,2 китът, който се изисква е за три от гените на SARS-CoV-2. N, RdRP и E гени, без S. С техническото си предложение (Приложение 2а) по отношение на номенклатура 23.1 Ридаком ЕООД е представил продукт с наименование Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR kit и каталожен номер IPH21505.50, а по номенклатура 23.2 - продукт с наименование Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR kit и каталожен номер IPH21506. В ценовото си предложение (Приложение 3а) определеният за изпълнител по ОП 23 участник е посочил същите по наименование продукти, като по номенклатура 23.1 като каталожен номер е записан IPH21506.50, а по номенклатура 23.2 - каталожен номер IPH21506. В раздел Указания за изготвяне на офертата. Подаване на офертата" от документацията е посочено, че към техническото си предложение участникът следва да представи каталози или други документи/проспекти/спецификации на производителя, доказващи съответствието на медицинските изделия, консумативи и реактиви със спецификацията на възложителя. В изпълнение на това изискване към техническото си предложение участникът Ридаком" ООД е представил брошура, в която под каталожен номер IPH21505.50 фигурира предлагания от дружеството комплект с наименование Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR kit., произведен от iNtron Biotechnology, Южна Корея, с инструкция за употреба (версия 1.1). В брошурата са описани техническите характеристики на продукта, предназначението му, съдържанието на кита, съставът на компонентите, начинът на действие, интерпретацията на резултатите и т.н. В част Предназначение" е указано, че китът служи като тест за едновременна детекция на 4 гена на SARS-CoV-2 RdRp/S, E и N ген", а в раздел Принцип", че Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR kit може да открие RdRp/S и E ген, маркери за откриване на нови коронавируси. При тези данни обоснована се явява преценката на КЗК, че макар и в ценовото си предложение на Ридаком" ООД да посочва каталожен номер на продукта от брошурата, който не съответства на каталожния номер, посочен в техническото му предложение, тази грешка се явява по-скоро техническа, доколкото посоченият с каталожен IPH21505.50 в брошурата Real Time PCR кит напълно съответства на описанието на продукта, предлаган от участника в Приложение 2а. В представената брошура на производителя, а също и от представена от същия декларация се съдържа цялата информация относно характеристиките на предлагания от определения за спечелил участник комплект. Тази информация обосновава и извод за съответствие на предложения от Ридаком ЕООД по номенклатура 23.1. продукт и със зададените от възложителя технически изисквания. В представената от ответника брошура на производителя е записано като предназначение, че Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR kit е in vitro диагностично медицинско устройство, базирано на PCR метод с обратна транскрипция в реално време, който служи като тест за едновременна детекция на 4 гена на SARS-CoV-2 RdRp/S, E и N ген. Като принцип на действие в брошурата по отношение на Lilif COVID-19 Multi Real time RT-PCR kit с каталожен IPH21505.50 е записано, че същият може да открие новия коронавирус, използвайки метода на RT-PCR в реално време, чрез реакцията на специфичния праймер и флуоресцентна сонда в пробата, а също и RdRp/S и E ген, маркери за откриване на нови коронавируси. При тези данни може да се направи единственият извод, че предложеният от Ридаком" ООД продукт покрива минималните технически характеристики на позиция 23.1, изискваща предлаганият Real Time PCR кит да осигурява възможност за мултиплексна детекция на четири от гените на SARS-CoV-2 RdRp/S, E и N гени. Изложеното дотук прави неоснователно направеното в този смисъл възражение, съдържащо се в касационната жалба. Противно на твърдението на касатора, КЗК е постановила решението си при пълно изясняване на фактическата обстановка по делото. Непосочването на съдържанието на протокол 4 от работата на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП също не повлиява на постановения от КЗК резултат. В посочения протокол и приложението към него се съдържа информация за последния етап от работата на помощния орган по приемане на ценовите оферти на участниците и предложението до възложителя за класирането им. Неоснователно е и възражението, че КЗК е разгледала само техническото предложение на Ридаком ЕООД, но не и ценовото предложение на дружеството. Напротив, Комисията е обсъдила съдържанието на ценовото предложение на класирания на първо място участник като се е придържала към наведените в жалбата на Диамед ООД доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. Всъщност касаторът се опитва да повдигне пред настоящата инстанция за решаване въпроси, които не са обсъдени от КЗК, тъй като са релевирани за първи път с допълнително становище с вх. към КЗК-391 от 14.06.2021 г. Правилно по отношение на доводите, съдържащи се в това становище КЗК е счела, че следва да бъдат оставени без разглеждане, доколкото не доразвиват предявената в първоначалната жалба защитна теза, а излагат нова, която не е била включена в представената от дружеството жалба. В съответствие с чл.207 ЗОП КЗК е обсъдила само обстоятелствата по жалбата. По това възражение КЗК е развила подробни мотиви, към които настоящата инстанция може да препрати на основание чл.221, ал.2, изр.2 АПК. Неоснователно е и твърдението за нарушаване на съдопроизводствените правила поради неназначаване на експертиза от КЗК. Съдът намира, че техническите параметри на обществената поръчка по спорната ОП 23 са ясни. Не е необходимо експертно становище, за да се установи съответствие, респ. несъответствие на предлаганите от участниците в изпълнение на поръчката продукти, предвид информацията, предоставена за тях в хода на процедурата. По отношение на твърдението в жалбата, че продуктът Lilif Multi Real time RT-PCR kit всъщност не е тест за едновременна детекция на 4 гена на SARS-CoV-2 RdRp/S, E и N ген, а само за три от тях, тъй като знакът / означавал знак за алтернативност, следва да се отбележи, че КЗК подробно е обсъдила състава на компонентите за реакцията на предлагания продукт и е отчела, че в официално представената декларация производителят iNtron Biotechnology, Inc. потвърждава, че продуктът детектира S ген, като не деферинцира S гена от останалите 3 гена RdRp, N и Е ген. При това правилно КЗК е преценила, че такова изискване не е заложено като условие на възложителя, доколкото съгласно документацията по номенклатура 23.1 предложеният кит следва да осигурява мултиплексна (едновременна) детекция на четирите гена на SARS-CoV-2 вируса. По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК, на ответника УМБАЛ Проф. д-р Стоян Киркович" АД, гр.Стара Загора, следва да бъдат присъдени своевременно поисканите и доказани разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. Направеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение съдът намира за неоснователно, предвид фактическата и правна сложност на делото и обема на осъществената процесуална защита. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.1 АПК във вр. с чл.216, ал.7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,