Решение № 1477 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12817/2010 г.

Решение № 1477 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12817/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ образувано по две жалби, едната от "АНТОРА" ЕАД, гр. Разград, представлявано от изпълнителния директор Иво Бориславов Илиев, другата от "ТЕРМИКС ЕС" ООД гр. Пазарджик, представлявано управителя Шенка Павлова Илиева, срещу решение № 645/8.06.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 226/239/255/266/2010 г. С него се оставят без уважение жалбите им срещу Решение № 10/16.03.2010 г. на кмета на община Самуил за класиране на участниците в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и обновяване на на СОУ Св. Св. Кирил и Методий" с. Самуил, община Самуил, област Разград, съгласно Договор ВG 161РО001/4.1 - 01/2007/055 Ремонт, внедряване мерки за енергийна ефективност в СОУ Св. Св. Кирил и Методий", с. Самуил в подкрепа на устойчивото развитие на Община Самуил по ОПРР/2007 - 2013/, с което те са отстранени от участие. В жалбата на "АНТОРА" ЕАД се поддържат доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения, че КЗК е установила констатации на комисията на възложителя, каквито не са отразени в протокола за работата й, и не излага свои изводи при проверката за законосъобразност на решението на възложителя. Поддържа се необоснованост на изводите за документите за доказване на минималните изискванията по т. III. 2.3 от "Технически възможности" от обявлението. Поддържа се необоснованост на изводите и относно доказателствата за професионалната репутация на участника, като изискването участниците да са изпълнили минимум два обекта с подобен характер и стойност за 2008 г. От една страна възложителят не е изяснил съдържанието на понятието "обект с подобен характер", а от друга изисква установяването на такива факти, като наред с това помощния му орган констатира само, че са установени или не, без други мотиви, което прави невъзможно проверката за законосъобразност на решението. Също така, че КЗК за първи път е установила кой е този обект, признат от комисията на възложителя за изпълнен. Поддържа се, че такива шест обекти жалбоподателят е изпълнил и представил доказателства и след като възложителят не е изяснил съдържанието на понятието подобен характер на обектите следва да де приеме в полза на жалбоподателя, че изпълнените строително монтажни работи по тези договори са с такъв характер. В жалбата на "ТЕРМИКС ЕС" ООД се поддържат доводи за незаконосъобразност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Съображенията са, че неправилно са отстранени, което било прието за законосъобразно от КЗК поради непредставяне на трудови договори, каквото изискване не е налице нито в обявлението, нито в документацията, а е необходимо представяне само на списък на ключовия персонал, ангажиран с изпълнението на поръчката и дипломите, без да е нужно да се представят трудови договори. Ако възложителят е имал нужда от допълнителни доказателства е следвало да ги изиска съгласно чл. 38, ал. 5 ЗОП, но не да вменява към участниците задължение каквото липсва в документацията. На следващо място, се твърди, че неправилно възложителят, а и КЗК в мотивите си приема, че са законосъобразно отстранени, при липса на доказателства за изпълнение на подобни дейности на поне два обекта от подобен характер и стойност за 2008 г. Представените 43 референции и доказателствата за обект "Изграждане на център за повишаване на езиковите умения на военнослужещите от БА III етап - текущ ремонт на блок 57 Шумен" за които се представя с жалбата пред съда протокол за установяване годността на строежа и за обект "Строително ремонтни работи по програма за енергийна ефективност в община Калояново" в доказателствата за които има очевидна техническа грешка, са достатъчни за друг извод - че офертата е пълна и следва да бъде оценена. На следващо място се поддържа, че КЗК извела необосновани изводи относно класирания на първо място участник с оглед данните от Централния професионален регистър на строителя за извършеното от него строителство. Също така, че той също не представил трудови договори за персонала си, но не бил отстранен, както това е извършено с жалбоподателя. Ответникът Кметът на Община Самуил взема становище в писмен вид за неоснователност на жалбите с подробни съображения. Ответните страни, Комисия за защита на конкуренцията, "ЖСП - Стил" ООД и участниците в консорциум "Строител МС": "Варош МГ" ЕООД и "САВ" ООД не се представляват и не вземат становища по жалбите. Заинтересованата страна "АБВ - Русе" ООД не се представлява и не взема становище. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбите за допустими като подадени в срока по чл. 122е ЗОП и разгледани по същество за неоснователни по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по отделни жалби на няколко от участниците, включително и настоящите жалбоподатели, в процедурата по възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет, срещу решение на възложителя за класиране и определяне на изпълнител с което са отстранени. Възраженията са за нарушения, идентични с нарушенията, сочени в настоящите жалби. Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по същество като от установеното от фактическа страна е изведен извод за законосъобразност на отстраняването на двамата жалбоподатели. Прието е, че възложителят е заложил като изискване представяне на трудови договори или други доказателства за персонала, каквито не са били представени, а представените не са валидни поради нарушения във формата им. Наред с това е прието, че не се установяват от двамата участници изпълнението на поне два обекта с подобен характер и стойност за 2008 г. което минимално изискване поради неизпълнение е основание за отстраняването им. При установените фактически и правни констатации жалбите са оставени без уважение. Жалбите срещу решението са неоснователни. По жалбата на "АНТОРА" ЕАД, гр. Разград, представлявано от изпълнителния директор Иво Бориславов Илиев. Този участник е отстранен с констатации на комисията на възложителя, че е представил доказателства от предходни възложители за изпълнение на само един обект от подобен характер и стойност за 2008 г. и че приложените трудови договори за 5 броя работници с квалификация за полагане на топлоизолации и/или хидроизолации не удостоверяват че са постоянен трудов договор. Констатацията на комисията на възложителя е, че офертата е непълна и не отговаря на предварително обявените условия на възложителя посочени в раздел III. 2.3 Технически възможности: Изискуеми документи и информация по т. 3 и минимални изисквания т. 4 и т. 5, позиция 4 и 5 от Обявлението и раздел IV, т. 1.1.1 и т. 1.1.2 позиция 4 и 5 от Част II от документацията. Комисията за защита на конкуренцията приела за неоснователни възраженията, че трудови договори не се изискват. Прието е, че комисията на възложителя е установила наличие на доказателства от предишни възложители за 2008 г. за обект с подобен характер - "Евроинвест България" ООД Разград която констатация се установява, че е невярна след справка с приложение протокол № 2 за работата на комисията на възложителя. Неверни са и констатациите на КЗК и за обект "Цех за механична обработка на стъкло и административно-битова сграда", за който обект видно от протокола на комисията на възложителя не са изложени никакви изводи. Видно от изискванията на възложителя в раздел III. 2.3 "Технически възможности" - изискуеми документи и информация в т. 3 се изисква от участниците да представят доказателства за професионалната репутация, свързана с предмета на поръчката - препоръки, референции и други доказателства от предишни възложители и клиенти за изпълнени подобни дейности, с които се доказва извършването на поне два обекта от подобен характер и стойност за предходната 2008 г. и т. 4 списък на ключовия персонал, който ще бъде ангажиран за организацията и изпълнението на строителството с точно посочване на позицията, образователната и професионалната квалификация на всяко от тях. В минималните изисквания се посочва, че участникът следва да разполага с ключов персонал и 5 броя работници с квалификация за полагане на топло и/или хидроизолации и 5 броя бояджии, назначени на постоянен трудов договор. Така цитирани изискванията на възложителя не налагат представяне на трудовите договори или други доказателства за установяването, че са постоянен трудов договор поради което мотивите на помощния орган на възложителя и на КЗК са неотносими към такова нарушение каквото не е било налице и възраженията на жалбоподателя в тази връзка са били основателни. По отношение на другото спорно изискване, видно от документацията в офертата на "АНТОРА" ЕАД, гр. Разград, не се установява от нито един договор и от представените референции да са изпълнени строително монтажни работи през 2008 г. като изискването на възложителя е те да бъдат вече изпълнени/приети. Поради това, възраженията че такива СМР има извършени през 2008 г. като част от други видове СМР са неоснователни. Изискването на възложителя е да се докаже изпълнението им с предвидените от него доказателства, а не да се извършват анализи на сключените договори и да изведе от тях заключение, че като има различни видове СМР, според технологичното им извършване някои от тях са изпълнени през 2008 г. При тези съображения, че не установява извършването на нито един обект, в разрез с констатациите на комисията на възложителя за един такъв, е неотносимо за спора възражението, че възложителят некоректно е употребил понятие изпълнение на "обект от подобен характер и стойност" и при неяснота на съдържанието всички изпълнени видове СМР следва да се приемат от него за адекватни на изискванията. При изложените съображения жалбата срещу решението на КЗК е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. По жалбата на "ТЕРМИКС ЕС" ООД гр. Пазарджик. Жалбоподателят е отстранен участник поради непредставяне на трудови договори и други доказателства за назначаването на работниците и че не е представил доказателства от предишни възложители за изпълнени подобни дейности, с които се доказва извършването на поне два обекта от подобен характер и стойност за 2008 г. Възраженията в жалбата му до КЗК са, че липсват мотиви за отстраняването му, че има представени два договора установяващи фактите според изискванията на раздел III. 2.3 за изпълнение на поне два обекта с подобен характер и стойност, които не са взети предвид. Тези възражения са приети за неоснователни, тъй като сочените обекти не са изпълнени през 2008 г., а представянето на трудови договори е прието за задължително според изискванията на възложителя. При съображенията изложени по горе по жалбата на "Антора" ЕАД, че в изискванията на възложителя не се включват представяне на трудови договори или други доказателства, че работниците работят на постоянен трудов договор възражението и на този жалбоподател е основателно. Това не променя крайния извод изведен от КЗК за неоснователност на жалбата, тъй като в офертата на дружеството не се съдържат доказателства за момента на изпълнението на видовете СМР работи, което прави и неотносими доводите за съдържанието на понятието "обект с подобен характер". Представения в съда протокол за установяване на годността за ползване на строеж е следвало да бъде представен пред възложителя, поради което и да установява факти в полза на жалбоподателя, те не могат да се ценят при разрешаване на спора, тъй като процедурите които се развиват според ЗОП предвиждат документите да се представят пред възложителя в определен срок и по определен ред според изискванията в документацията. След като това не е извършено от участника е налице основание за отстраняването му, мотиви за което се съдържат в протокола на комисията, което е достатъчно и за мотиви на обжалвания акт. Неоснователни са възраженията че класирания на първо място е следвало да бъде отстранен. Доказателствата по отношение на извършените видове дейности на обекти със сходен характер се установяват пред възложителя с предвидените документи, а не според отразяванията в Централен професионален регистър на строителя. При изложените съображения жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото искането за разноските направени пред съда от жалбоподателите е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение