Решение № 17632 от 23.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7980/2019 г.

Решение № 17632 от 23.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7980/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Н. Саид, [гражданство], Специален дом за принудително настаняване на чужденци – [населено място], [жк], [улица] срещу Решение № 2765 от 22.04.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2892/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на г-н Саид срещу Заповед № 5364 з-521 от 5.03.2019 г. на директора на "Дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 44, ал. 8, изр. 3 от Закона за чужденците в Република България е продължен срокът на принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" считано от 5.03.2019 г. до отпадане на пречките по изпълнение на приложената мярка "принудително отвеждане до границата на Република България", но не по-късно от 5.09.2019 г.

І. Становищата на страните:

1. Касационният жалбоподател - Н. Саид, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е ценил факта, че не желае да се завърне доброволно в страната по произход, поради което и не желае да подаде молба за издаване на документ за пътуване, което се явява непреодолима пречка за извеждането му. По делото няма никакви доказателства как, кога и изобщо дали тази пречка може да бъде преодоляна при положение, че от шестте докладни записки е ясно, че са провеждани регулярно срещи с него, които са завършвали с отказ да се върне в родината си. С оглед на това счита, че не е налице разумна възможност за извеждането му.

Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз и на Съда по правата на човека и счита, че при липса на разумна възможност за извеждането му принудителното му задържане е лишено от цел и това прави оспорената заповед незаконосъобразна.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед като постанови незабавно прекратяване на задържането. Касаторът се представлява от адв. Д. Гитева, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – директорът на Дирекция "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Решението на съда е правилно и обосновано.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт В. Чорбаджийски.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

1. Н. Саид е [гражданство], [дата на раждане] ([дата]) в [населено място], [държава], етническа принадлежност – [етническа принадлежност], вероизповедание – [вероизповедание].

1. На 28.09.2015 г. г-н Саид е задържан в зоната на Регионална дирекция "Гранична полиция" – гр. Елхово, като не е могъл да удостовери влизането си в страната по надлежния ред.

1. На 29.09.2015 г., със Заповед №УРИ-4069-ОЧ-1466, издадена на основание чл. 41, т. 1 от Закона за чужденците в република България (ЗЧРБ), директорът на Дирекция "Миграция" прилага на г-н Саид принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границите на Република България".

1. На 16.10.2015 г. г-н Саид подава молба за закрила.

1. На 30.11.2015 г. с Решение №ДХ-6986, производството по молбата за закрила е прекратено поради оттегляне на молбата за закрила.

1. На неустановена по делото дата г-н Саид напуска нелегално България.

1. На 5.01.2016 г., с Решение № 10003 на решаващ орган на Държавната агенция за бежанците г-н Саид е приет отново на територията на страната от територията на Кралство Норвегия.

1. На 11.01.2017 г., с Решение № 125 председателят на Държавната агенция за бежанците отказва на г-н Саид предоставянето на статут на бежанец и на хуманитарен статут.

1. На 7.04.2017 г., с Решение № 2371, постановено по административно дело № 978/2017 г., Административен съд, София град, отхвърля жалбата на г-н Саид срещу Решение № 125 на председателя на Държавната агенция за бежанците.

1. На 20.06.2018 г. с Решение № 8362, постановено по административно дело № 6018/2017 г., Върховният административен съд оставя в сила Решение № 2371 на Административен съд, София град.

1. На 5.09.2018 г., със Заповед № 5364 з-1238, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, директорът на Дирекция "Миграция" прилага на г-на Саид принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок от шест месеца.

1. На 5.09.2018 г. г-н Саид постъпва в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

1. В периода 6.10.2018 г. – 26.02.2019 г. с г-н Саид са проведени шест беседи с цел убеждаването му да съдейства за изпълнение на принудителната мярка, но той отказва да се завърне доброволно в страната по произход или да посочи трета страна. Беседите са удостоверени с докладни записки.

1. На 5.03.2019 г. до директора на Дирекция "Миграция" е направено предложение за продължаване на срока на принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци".

1. На 5.03.2019 г., със Заповед № 5364 з-521, директорът на "Дирекция "Миграция", на основание чл. 44, ал. 8, изр. 3 ЗЧРБ продължава срока на принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" считано от 5.03.2019 г. до отпадане на пречките по изпълнение на приложената мярка "принудително отвеждане до границата на Република България", но не по-късно от 5.09.2019 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, като са посочени релевантните по смисъла на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ обстоятелства, в т. ч. и чрез позоваването на предложението до директора, и в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че заповедта е и материално законосъобразна като органът е съобразил изискванията на чл. 44, ал. 8, изр. 2 ЗЧРБ и на член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115). Съдът приема, че от доказателствата по делото е видна невъзможността по отношение на чуждия гражданин да се приложи друга, по-лека мярка – той не е ангажирал доказателства, че притежава средства за издръжка, медицинска застраховка, социална подкрепа, място за живее на територията на страната. Не са настъпили и факти, които да опровергават извода за възможността от укриване. Налице е възпрепятстване на подготовката за връщане поради отказ за съдействие на властите и нежелание за доброволно връщане в страната по произход.

С оглед на това съдът приема, че първоначалните изисквания за принудително настаняване не са отпаднали като са налице доказателства за усилията на компетентните органи да организират извеждането на чуждия гражданин. Липсата на съдействие съдът приема за юридически факт, визиран в член 15, параграф 6, буква б) от Директива 2008/115, достатъчен да обоснове продължаването на срока на принудителното настаняване.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно като краен резултат.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са свързани с преценката на съда на съществуването на разумна възможност за извеждането му.

Както правилно приема и първоинстанционният съд релевантната нормативна уредба в случая е член 15 от Директива 2008/115 и чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ, които я транспонират.

Видно от разпоредбата на чл. 44, ал. 8, изр. 2 ЗЧРБ тя възпроизвежда съдържанието на член 15, параграф 6 от Директива 2008/115. И двете разпоредби допускат продължаване на срока на принудителното задържане над първоначално определения – за българската държава с оглед на правомощието й по параграф 5 този срок е шест месеца, при наличието на една от двете предпоставки: 1.) липса на съдействие от страна на чуждия гражданин или 2.) забавяне при получаване на необходимите документи за връщане. Но националната разпоредба не регламентира условието, което трябва да е налице, за да се преценят двете предпоставки, а именно – независимо от положените от компетентните органи разумни усилия да е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго като причината за това е една от двете предпоставки. Съдът на Европейския съюз изрично е посочил, че член 15 от Директива 2008/115 "е безусловен и достатъчно точен, поради което не възниква необходимост от допълнителни специални средства, за да може да се прилага от държавите членки" – решение от 5 юни 2014 г., Махди, С-146/14Р, EU: C: 2014: 1320, т. 54 и цитираната там практика, поради което националният съд е длъжен да гарантира приложимостта му, независимо от разпоредбите на националното право.

Националният законодател в чл. 44, ал. 8, изр. 3 ЗЧРБ транспонира и изискването на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115 в частта, с която се регламентира задължението за прекратяване на предварителното задържане, когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца.

Следователно, съвкупната преценка на релевантната нормативна уредба – на правото на Съюза и на националното право, сочи, че материалноправните предпоставки, при които е допустимо да бъде продължен срока на принудителното задържане са: компетентните органи да са положили разумни усилия да осъществят извеждането, но въпреки това да е вероятно то да продължи по-дълго поради една от двете причини: 1.) липса на съдействие от страна на чуждия гражданин или 2.) забавяне при получаване на необходимите документи за връщане, като наред с това трябва да е налице и разумна възможност извеждането да бъде реално съществено.

Но както изрично сочи в решението си Махди Съдът на Европейския съюз "всяко решение относно продължаване на задържането на гражданин на трета страна и съответно относно наличието на фактическите обстоятелства, предвидени в член 15, параграф 6 от Директива 2008/115, трябва да бъде предшествано от нова проверка дали са налице материалноправните условия, въз основа на които е постановено първоначалното задържане" – точка 61. Това изискване е във връзка с разпоредбата на член 15, параграф 4 от директива 2008/115 в частта, в която регламентира, че когато стане ясно несъществуването на условията по параграф 1, задържането престава да бъде оправдано и лицето следва да бъде освободено.

Това налага преди да пристъпи към проверка на предпоставките за продължаване на срока на принудителното задържане съдът да провери съществува ли още 1.) опасност от укриване или 2.) гражданинът на третата страна избягва ли или възпрепятства ли процеса на извеждане, както и 3.) дали по отношение на него могат да се приложат други достатъчни, но по-леки мерки.

Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е извършил проверка продължават ли да са налице предпоставките за първоначално прилагане на принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом" по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ по отношение на касатора. Съдът е приел, че по отношение на касатора продължава да е налице опасност от укриване. Този извод на съда е обоснован от факта, че касаторът, след като е влязъл незаконно в страната и е подал молба за закрила, е оттеглил тази молба и нелегално е напуснал страната. Както приема и първоинстанционният съд по делото няма други доказателства, които да дават основание да се направи обоснован извод, че такава опасност вече не е налице. Съдът е приел, че по отношение на касатора продължава да е налице и невъзможност да бъде приложена друга достатъчна, но по-лека мярка, тъй като той не разполага със средства за издръжка, място за живот, социална и финансова подкрепа, медицинска застраховка. Този извод също е съответен на доказателствата по делото.

С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че по отношение на касатора продължават да са налице предпоставките по член 15, параграф 1 от Директива 2008/2015, т. е. не е налице втората хипотеза на параграф 4.

При отчитане на горното съдът е извършил и проверка за наличие на предпоставките по чл. 44, ал. 8, изр. 2 ЗЧРБ. Приел е, че поради нежеланието си за доброволно връщане чуждият гражданин осъществява предпоставката на чл. 44, ал. 8, изр. 2 ЗЧРБ – не съдейства на компетентните органи за организиране на извеждането му. Този извод на първоинстанционният съд е съответен на доказателствата по делото. Отказът на касатора да попълни необходимите документи за доброволно връщане в страната по произход, които са предпоставка посолството на Република Ирак да му издаде необходимите документи за пътуване, фактически се явява единствената пречка пред изпълнение на принудителната мярка връщане, т. е. това се явява единствената причина извеждането да продължи по-дълго от очакваното. Ако касаторът бе дал съгласието си за доброволно връщане компетентните власти на посолството на Република Ирак биха му издали документ за пътуване и българските компетентни власти биха организирали връщането му до страната на произход.

Следователно, изводът на първоинстанционният съд за наличие на една от двете алтернативни предпоставки за продължаване на срока на принудителното настаняване в конкретния случай е правилен, съответен на доказателствата по делото.

Съдът е приел, че органът е положил усилия за извеждането на касатора от страната. Безспорно е – видно от доказателствата по делото, че за изминалия период на първоначално задържане, компетентните органи са провеждали всеки месец беседа с касатора с цел да го мотивират да се завърне доброволно в страната по произход. Очевидно тези действия на компетентните органи не са довели до положителен резултат. Анализът на действията на компетентните органи сочи, че те не са предприели нищо друго освен опити за мотивиране на касатора за доброволно връщане, но по отношение на него е налице мярка за принудително връщане, при това от 29.09.2015 г. През целия този период касаторът не е предприел каквото и да било действие, което да бъде индиция за желанието му да се върне в страната по произход. Напротив. Той е демонстрирал нежеланието си за доброволно връщане както в рамките на производството за закрила – решението на компетентния орган е обжалвано от касатора на две съдебни инстанции, т. е. не е бил съгласен с него, така и след влизане в сила на това решение – не е напуснал доброволно страната като не е поискал от посолството на Република Ирак издаването на документ за пътуване, така и чрез декларираното по време на проведените беседи. И в шестте документирани беседи касаторът категорично отказва да се завърне доброволно в страната по произход. Декларира, а това е видно и от Решение № 125, с което му е отказа закрила, че притежава валидни национални документи – [държава] лична карта и удостоверение за гражданство, но не желае да се върне в страната си. Декларира също, че в България има жена – [гражданство], и дете, които се намират в процедура за предоставяне на закрила. Говори добре български език.

Анализът на така декларираното неотклонно от касатора ясно сочи, че той няма желание доброволно да изпълни принудителната мярка "принудително отвеждане до границите на Република България", т. е. връщане, а без неговото съгласие тази мярка обективно не би могла да бъде изпълнена, тъй като посолството на Република Ирак не би му издало документ за пътуване.

С оглед на това действията на компетентните органи в рамките на шестмесечния период на първоначално задържане, макар да са обективно единствените възможни, реално не водят, а и не биха могли да доведат до поставяне в ход на операцията по извеждането на касатора. Това поставя въпроса за наличието на първата предпоставка на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115 – налице ли е към датата на издаване на оспорената заповед разумна възможност за извеждането на касатора?

Очевидно без съгласието на касатора не е налице разумна възможност за неговото извеждане, а фактите по делото сочат, че не е налице обосновано (разумно) очакване касаторът да даде такова съгласие. С оглед на твърдението му, че на територията на България се намират жена му и детето му – факта, който органът не е проверил и доказал, че е неверен, трудно би могло да се очаква касаторът доброволно да даде съгласие за връщането си в страната по произход.

Това, в конкретната ситуация, прави малко вероятна възможността касаторът действително да бъде върнат в рамките на сроковете по параграф 5 и 6 от член 15 на Директива 2008/115 – решение от 30 септември 2009 г., Кадзоев, С-357/09 РРU, EU: C: 2009: 741, т. 67, а този извод обосновава наличие на предпоставката по член 15, параграф 4, предложение 1 от Директива 2008/115.

Видно от изложеното първоинстанционният съд макар прецизно да е установил наличието на предпоставките по член 15, параграф 1 от Директива 2008/115 към датата на издаване на оспорения акт и макар правилно да е приел наличие на предпоставките по параграф 6 на същия член, не е отчел липсата на разумна възможност в рамките на срока по чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ касаторът действително да бъде изведен.

Това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Тъй като към датата на постановяване на настоящото решение срокът на принудителното настаняване по оспорената заповед е изтекъл – шест месеца считано от 5.03.2019 г., съдът не следва да постановява незабавно освобождаване на касатора от специалния дом за временно настаняване на чужденци.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд