Решение № 12356 от 22.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2727/2010 г.

Решение № 12356 от 22.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2727/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по протест и частен протест на прокурора при Софийска окръжна прокуратура Елена Йоцова, срещу Решение № 642/23.10.2009 г. по адм. д. № 636/2009 г. на Административен съд София област и Определение № 1806/07. 12. 2009 г. по същото дело, с твърдения за необоснованости неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 35, ал. 1 от ЗОбС и за неправилност на определението в частта относно присъждане на сторените по делото разноски- адвокатско възнаграждение в размер на 240 лв. Твърденията с протеста са, че Наредбата на ОбС Долна баня за реда и условията за провеждане на търгове, конкурси и преговори за сключване на сделки по придобиване, управление и разпореждане с общински имоти, противоречи на чл. 35, ал. 1 от Закона за общинската собственост. Поради това разпорежданията с общинска собственост, съобразени с нормите на цитираната наредба, която не е приведена в съответствие с изменената разпоредба на чл. 35 от ЗОС, са нищожни. Поддържа още, че с изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, обн. ДВ бр. 54/2008 г., се изменя режима на провеждане на търга. След изменението на закона продажбата на имоти и вещи-частна общинска собственост се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, за разлика от действащата до този момент рацзпоредба, която е предвиждала, че продажбата се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез търг или конкурс. В Наредбата за търговете и конкурсите, приета с ПМС № 213/25.12.2003 г. и обн. в ДВ бр. 85 от 26.09.2003 г., изм. с ДВ бр. 115 от 30.12.2004 г., в сила от 30. 12. 2004 г., не е дадена легална дефиниция на понятието "публичен търг", но в чл. 2, ал. 1 се посочват условията и редът за организация и провеждане на публичния търг и публично оповестения конкурс. Тази процедура изисква определяне на начална тръжна цена, стъпка за наддаване и именно тази процедура според прокурора е имал предвид законодателя с изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС. От друга страна се поддържа становището, че протестираното решение на общинския съвет е постановено от некомпетентен орган, тъй като същият няма право да провежда таен търг а само публичен търг. От тук се извежда и довод за неправилност на определението, с което прокуратурата е осъдена да заплати адвокатското възнаграждение по делото за ангажирания от общинския съвет адвокат. По тези съображения се прави се искане за тяхната отмяна. В писмения отговор-възражение по повод протеста, Общински съвет Долна Баня изразява становище за неоснователност на същия по съображения, че не са допуснати твърдяните с протеста нарушения на материалния закон. Относно частния протест в отговора- възражение от 18. 10. 2010 г. сочи, че общината няма назначен юрисконсулт и в процеса е наел адвокатска защита. Размерът на възнаграждението му е определен в съответствие с изискванията на чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 на Висшия адвокатски съвет за минималните размери на адвокатските възнаграждение, във връзка с § 2 от ДР на същата наредба. В писменият си отговор от 7. 12. 2009 г. заинтересованата страна Боян Емилов Коцев изразява становище за неоснователност на на протеста. Твърди, че решението на ОбС Долна Баня е взето от компетентен орган при предоставени му от закона правомощия за това. Решението за това е прието поименно и с предвиденото в закона мнозинство. Твърди, че обжалваното решение на общинския съвет е взето при точното спазване изискванията на материалния закон- чл. 35, ал. 1 от ЗОС. По изложените съображения намира, че протеста е неоснователен и следва да бъде оставен без уважение. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура изразява ставоще за неоснователност на протестите- както на този по съществото на спора, така и на частния протест. Твърди, че решението на административния съд е постановено при съобразяване с изискванията на закона. Намира, че решението на общинския съвет не е нищожно а сроковете за неговата унищожаемост са изтекли. Поради това прави предложение Върховния административен съд да остави в сила атакуванатите съдебни актове. Протестите са подадени от надлежна страна и в установените от закона срокове, поради което са допустими. По същество са НЕОСНОВАТЕЛНИ. Производството пред административния съд София-област е образувано по протест от Софийска окръжна прокуратура с искане за обявяване нищожността на Решение № 88 по Протокол 6 от заседание на Общински съвет гр. Долна баня, продведено на 26. 06. 2008 г., с което е възложено на кмета на Кмета на Община Долна баня да открие процедура- таен търг за продажба на общински имот-частна общинска собственост, с който е отреден УПИ VII- общ., кв. 22 по регулационния план на курорт Долна баня, с площ от 522 кв. м., актуван с АОС № 260/10. 12. 2002 г., при първоначална тръжна цена от 26 100 лв. за имота. Твърденията са били за нищожност на решението поради противоречието му с материалния закон, предвид действащата към този момент правна уредба в чл. 35, ал. 1 от Закона за общинската собственост, след изменението, обнародвано в ДВ бр. 54/13. 06. 2008 г. Според цитираната разпоредба, разпореждането с имоти частна общинска собственост следва да се извършва само чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, като е била нарушена процедурата с проведения търг с тайно наддаване. Съдът е разгледал протеста по същество като е установил от фактическа страна, че административното производство по издаване на оспореното решение е започнало въз основа на докладна записка на кмета на общината, подадена до Общински съвет Долна баня вх. № 114 от 17. 06. 2008 г., съдържаща проект за решение за откриването на процедура- явен/таен/ търг за продажбата на общински имот- частна общинска собственост, за който е отреден УПИ VII- общ., от кв. 22 по рег. план на Курорта Долна баня, с площ от 522 кв. м., актуван с АОС № 260/10. 12. 2002 г. Приложени са акт за общинска собственост, скица за процесния имот, доклад за пазарната оценка на имота и лиценз. На заседанието на общинския съвет след проведеното поименно гласуване 7 от присъстващите общински съветници гласували "за", трима са били против и "0" въздържалите се. Със същото решение е възложено на кмета на общината да открие процедура за провеждане на таен търг за продажба на същия имот с първоначална тръжна цена от 26 100 лева. В изпълнение на това решение на общинския съвет кметът на общината е издал Заповед № РД- 15-213/25. 07. 2008 г. за провеждането на търг с тайно наддаване за продажбата на горния недвижим имот при така определената цена. Проведена е процедура "търг с тайно наддаване", след което е издадена заповед № РД 15 - 262/19. 08. 2008 г., с която кметът на общината която е определил Боян Емилов Коцев за спечелил търга в резултат на което което между община Долна баня и Боян Емилов Коцев е сключен договор от 05. 09. 2008 г. за продажба на имота. С решението предмет на касационния протест административния съд е приел, че продажбата на имота следва да се осъществява по реда предвиден за това в разпоредбите на ЗОС а не по реда на Закона за приватизация и следприватизационен контрол. При липсата на легална дефиниция на понятието "публичен търг" е приел, че под "публичност" по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗОбС, в редакцията й в ДВ бр. 54 от 13. 06. 2008 г., законодателя е имал предвид публичност при оповестяването на търга а не отпадане на една от утвърдените вече форми за провеждането му- търг с тайно наддаване. Допълнителен аргумент в тази насока е почерпил от обстоятелството, че с цитираното изменение на ЗОС за първи път се въвежда публичен регистър на сделките за разпореждане с имоти- частна общинска собственост, което по време съвпада с въвеждането на понятието "публичен" търг, поради което е приел, че под това понятие законодателя е имал предвид публичност при оповестяването на търга а не да се отмени търга с тайно наддаване, като форма на провеждането на един публично оповестен търг. Направил е още извод, че материалнаната незаконосъобразност на административния акт води до неговата нищожност а не до унищожаемост само в три изчерпателно изброени хипотези: при пълна липса на предпоставките за издаването на административния акт визирани в хипотезата на приложимата правна норма; когато актът изцяло е лишен от правно основание и когато акт със същото съдържание, не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от нито един орган. Наличието на която и да е от тези предпоставките води до нищожност на административния акт. Според съда, в случая не е налице нито една от визираните хипотези, наличието на която би довело до нищожност на административния акт. Не е налице пълна липса на предпоставките по чл. 35, ал. 1 от ЗОбС, доколкото е проведен търг с тайно наддаване. На следващо място, актът не е лишен изцяло от законово основание за неговото издаване. В основата си същият почива на разпоредбите на чл. 8, ал. 2 и чл. 35, ал. 1 от ЗОС. И на последно място, не е налице и третата хипотеза за нищожност на административния акт- провеждането на търга с тайно наддаване може да бъде издаден въз основа на други съществуващи правни норми, регулиращи подобни правоотношения- такива, регламентиращи продажбата на имоти частна- държавна собственост по реда на ЗДС. С оглед на това е приел, че протеста по изложените в него съображения е неоснователен и го е отхвърлил като такъв. Решението е правилно. С изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, обнародвано в ДВ бр. 54/2008 г., в сила от 13. 06. 2008 г., законодателя е предвидил, че продажбата на имоти и вещи - частна общинска собственост се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Продажбата на такива имоти и вещи до изменението на закона се извършвало след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез провеждането на търг или конкурс. С изменението на ЗОС, обн. в ДВ бр. 54/2008 г. е изменена и нормата на чл. 8 от същия закон. Тази разпоредба след изменението предвижда, че редът за придобиване право на собственост и ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи- общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет, при спазване разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област. В Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗОС, законодателя не е предвиден срок за изменение на действалите към влизането в сила на закона наредби по чл. 8, ал. 2 на общинските съвети. При тази нормативна регламентация Върховния административен съд намира, че приложими за разрешаване на спора относно законосъобразността на решението на Общински съвет Долна баня са разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и чл. 8, ал. 2 и 4 от ЗОС, действащата Наредба за управление, придобиване и разпореждане с общински имущество-собственост на Община Долна баня, (НУПРОИ) приета с Решение № 114 по Протокол № 5 от 18. 07. 2005 г. на ОбС Долна баня, в сила от месец август 2005 г. и издадената въз основа на чл. 52, ал. 1 от нея Наредба за условията за провеждане на търгове, конкурси и преговори за сключване на сделки по придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на ОбС Долна баня, съкратено НУПТКПССПУРОС. Следователно, оспореното решение на общинския съвет е прието при наличието на действаща нормативна регламентация, поради което Върховния административен съд счита, че аналогията на правото по чл. 46, ал. 2 от ЗНА с други действащи разпоредби отнасящи се за подобни случаи - Закона за приватизация и следприватизационния контрол, Закона за държавната собственост и Наредбата за търговете и конкурсите е неприложима. Аналогията на правото в съответствие с чл. 46, ал. 2 от ЗНА е приложима само когато нормативния акт е непълен, като за неуредените случаи се прлилагат разпоредби, които се отнасят за подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона. В съответствие с така изложеното следва да се посочи, че в ЗОС не е дадена легална дефиниция на понятието "публичен търг" в смисъла му, употребен с разпоредбите на на чл. 35, ал. 1 и чл. 8, ал. 4 от ЗОС, Такава не съществува и в Наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС на ОбС Долна баня. В Глава втора, раздел първи от НУПТКПССПУРОС на ОбС Долна баня е регламентирана процедурата по провеждане на търг за продажба на общински недвижими имоти и учредяването на ограничени вещни права върху тях, в двете му разновидности- търг с явно наддаване и търг с тайно наддаване. С оглед начина на оповестяването и по двете нормативно регламентирани процедури следва да се приеме, че и в двата случая се касае до публичен търг- предварително публично се оповестяват условията на провеждането му, дата, часът и мястото за провеждането, разгласява се чрез средства за масово осведомяване, адресиран до неограничен кръг субекти. Различието между двете процедури е в начина за провеждането им. При тайния търг кандидатите внасят оферта в запечатан плик, която се разглежда от комисията по провеждането на процедурата в отсъствието на кандидатите. При търга с явно наддаване предварително е обявена първоначалната цена от която започва наддаването, стъпката на наддаване, като всеки от участниците публично, в присъствието на останалите участници обявявява сумите, които наддава над първоначалната цена, съобразена със стъпката за наддаване. И едната и другата форма на търга са правно допустими и валидни. Те са били допустими и към датата на приемане на оспореното от прокуратурата решение на ОбС Долна баня. Ако законодателя е считал, че след законодателната промяна през 2008 г., някоя от формите на търга е недопустима, в съответствие с чл. 8, ал. 4 от ЗОС е следвало изрично да го предвиди в закона, което в случая не е сторено. Не е предвидено това да се извърши и в наредбите по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. В преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗОС от 2008 г., липсва срок, в който общинските съвети да приведат наредбите по чл. 8, ал. 2 ЗОС в съответствие с измененията в закона. При това положение Върховния административен съд намира, че Решение № 88 по Протокол № 6/26. 06. 2008 г. на ОбС Долна баня, с което е възложено на Кмета на Община Долна баня да открие процедура за провеждането на таен търг за продажбата на общински имот- частна общинска собственост, представляващ УПИ VII, от кв. 22 по регулационния план на Курорта Долна баня с площ от 522 кв. м. е прието в съответствие с изискванията на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 4 от същия закон, разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от НУПРОИ на ОбС Долна баня и при съобразяване с изискванията на разпоредбите на раздел V от Глава първа и Глава втора, раздел първи от НУПТКПССПУРОС на ОбС Долна баня. В съответствие с това правилни и обосновани са изводите на Административен съд София-област в протестираното решение за липсата на твърдените от прокурора при Софийската окръжна прокуратура предпоставки за нищожност на решението на общинския съвет а от там и за неправилност на решението на административния съд. Решението е постановено в съответствие с изискванията на материалния закон, като изводите на съдат са изградени въз основа на доказателствата по делото. Това прави същото правилно и налага оставянето му в сила. Пори този резултат, Върховния административен съд намира за неоснователен и частния протест подаден срещу Определение № 1806/7. 12. 2009 г. по адм. д. № 636/2009 г. на Административен съд София-област, с което е допълнено Решение № 642/23. 10. 2009 г. по адм. д. № 636/2009 г. на същия съд в частта му за разноските и е осъдена Софийска окръжна прокуратура да заплати на ОбС Долна баня сумата 240 лв., представляващи изплатено от съвета адвокатско възнаграждение по делото. При тези обстоятелства Върховния административен съд намира, че следва да се изостави възприетата с Решение № 9392/6. 07. 2010 г. по адм. д. № 16726/2009 г. на Върховния административен съд, IV отделенеие практика, с която по напълно идентичен случай е възприето противоположното разрешение и е отменено като неправилно Решение № 662/2.11.2009 г. по адм. д. № 633/2009 г. на Административен съд София - област и вместо него е постановено решение по съществото на спора, с което е прогласена нищожността на Решение № 85 по протокол № 6 от 26. 06. 2008 г. на ОбС Долна баня. По така изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд- четвърто отделение