Решение № 5583 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3745/2018 г.

Решение № 5583 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3745/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "ТРД" ООД, гр. Р., подадена от адвокат М. Д., против решение № 146 от 8.02.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗКС, Комисията), по преписка № КЗК-1115/2017 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство против решение № Т-РД-27-66 от 10.11.2017 г. на министъра на туризма, с което е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като от изложеното в обстоятелствената й част може да се направи извод, че се релевира допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и нарушение на материалния закон-касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване се твърди, че възложителят в решението, с което е открил процедурата за възлагане на обществената поръчка е допуснал нарушение на чл. 231 ЗОП, а КЗК не е изложила съображения по всичките доводи, съдържащи се в първоначалната жалба. Твърди се освен това, че неправилно КЗК не е възприела доводите на касатора в настоящото производство за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП. По изложените съображения в нея и в допълнително представените писмени бележки касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК и да уважи жалбата на "ТРД" ООД против решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Касаторът претендира присъждане на направените разноски, посочи в края на писмените бележки. Ответната страна КЗК не взема становище. Ответната страна министърът на туризма, чрез процесуалния си представител, е изпратил писмен отговор по реда на чл. 163, ал. 2 във връзка с чл. 216 АПК. В него се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба, като са изложени възражения по всеки един пункт от твърденията на касатора. По изложените съображения ответната страна по касация моли съда, да остави без уважение касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Относно възражението в нея са допуснато нарушение на чл. 231, ал. 1 ЗОП прокурорът счита, че задължението по ал. 1 не е императивно, обосновано с разпоредбата на ал. 2. Относно твърденията за допуснато нарушение в методиката при оценка на техническото предложение прокурорът счита, че КЗК е изложила съображения по всеки един пункт от жалбата, като правилно я е възприела за неоснователна, защото не е било допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната съдебен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че министърът на туризма, действащ като възложител, с решение Т-РД-27-66 от 10.11.2017 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и разработване на Единна система за туристическа информация (ЕСТИ) и Система-регистър за настаняване (СРН)". С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Против това решение "ТРД" ООД е подало жалба, в която е твърдяло, че с решението са били допуснати нарушения на принципите на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изречение второ ЗОП относно поставените кумулативни изисквания за общ професионален и специфичен опит към експертите "Бизнес аналитик", "Системен архитект" и експерт "Осигуряване на качеството", както и на документите, с които се доказва изпълнението на поставеното изискване. Дружеството - жалбоподател е твърдяло, че е допуснато противоречие относно срока за изпълнение на обществената поръчка, посочен в документацията за участие и проекта на договора, както и в срока за валидност на офертите. "ТРД" ООД е твърдяло, че чл. 2, ал. 5 от проекта на договора за обществената поръчка е бил в нарушение на чл. 114 ЗОП, както и гаранцията за изпълнение, която е противоречала на т. 12.2 от документацията за участие. На следващо място жалбоподателят е твърдял, че проекта на договора за обществена поръчка бил в нарушение на изискването по чл. 231 ЗОП. "ТРД" ООД е обжалвало изцяло показателите за оценка на техническото предложение като е твърдяло, че те са в противоречие с изискванията по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП. На последно място жалбоподателят е твърдял и нарушения на техническата спецификация. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. Въз основа на установените факти от документацията за участие и обсъждането им във връзка с материалното право е изложила съображения по всеки един пункт от възраженията, съдържащи се в жалбата. Като краен резултат въз основа на установеното и правните изводи е приела жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. При извършения контрол върху решението на КЗК при условията на чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението е валидно, допустимо, постановено от компетентен орган, взето в изискването от закона мнозинство, в писмена форма. При постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и на материалния закон. Първият довод в касационната жалба е обоснован с твърдения, че проекта на договора за обществената поръчка, част от утвърдената документация за участие, не е бил съставен по образеца, утвърден със заповед ЗМФ-1365 от 29.12.2016 г. на министъра на финансите, с която са одобрени стандартни образци на договори и специализирани клаузи към договори, на основание чл. 109, ал. 2 ППЗОП във връзка с чл. 229, ал. 1, т. 4 ЗОП. Оплакването е, че възложителят като не е използвал така одобрения образец е допуснал нарушение на чл. 231 ЗОП. В приложение № 4 към цитираната заповед на министъра на финансите, към която явно се препраща в касационната жалба, без изричното посочване на приложението, е даден стандартен образец на Договор за разработване, внедряване и гаранционна поддръжка на специализирани софтуерни продукти. В този стандартен образец, освен че в голяма част от клаузите е дадена възможност за допълването им, са посочени варианти на примерни клаузи. Така отворените клаузи са насочени към волята на възложителя, тъй като проекта на договора следва да е изработен в съответствие с интересите му, които трябва да бъдат защитени, защото са част от обществения интерес, а освен това те сочат на диспозитивния характер на образеца, който може да бъде допълван с отделни клаузи, в съответствие с конкретния предмет на обществената поръчка, обем и обхват на дейностите, включени в предмета. Вярно е, че в чл. 231, ал. 1 ЗОП е вменено изискването за възложителите да прилагат стандартизираните изисквания и документи по чл. 229, ал. 1, т. 4 но същевременно в ал. 2 на същата разпоредба е посочено, че възложителите могат да не прилагат ал. 1, когато това произтича от естеството на поръчката, но са длъжни да посочат писмени мотиви, които се прилагат към досието по чл. 121. Разпоредбата на чл. 121 ЗОП е свързана с досието на обществената поръчка, като е пояснено каква е целта на досието и какво е съдържанието му. Досието на обществената поръчка не е предвидено да бъде обжалвано, защото не е посочено в разпоредбата на чл. 196 ЗОП, тъй като с него не се препятства възможността на участник да участва в обществената поръчка, а то служи за извършването на проверка. То не е част нито от решението за откриване на процедурата, нито от обявлението, нито се публикува в профила на купувача. Независимо от изложеното в тезата на касатора, следва да се посочи и възможността на чл. 231, ал. 2 ЗОП, която дава право на възложителя да не използва стандартните документи, когато това произтича от естеството на поръчката, като изложат писмени мотиви, които се прилагат в досието. Безспорно е между страните, че предметът на обществената поръчка се характеризира с достатъчна степен на сложност, което обстоятелство е обосновано от страна на КЗК в мотивите й и не следва да се повтаря. От това следва, че възложителят не е бил длъжен да използва стандартните документи и образци, поради което не е допуснал нарушение на чл. 231 ЗОП. До този извод е достигнала и КЗК, който се споделя от настоящия съдебен състав. В тази част на жалбата си касаторът е направил конкретни съпоставки между отделни текстове в примерния образец и текстове от проекта на договора, които като е съпоставил е обосновал твърдения за незаконосъобразност на проекта на договора, а от там и на обжалваното решение за откриване на процедурата. Тези твърдения са нови и не се съдържат в първоначалната жалба пред КЗК, поради което обсъждането им за първи път в касационното производство е недопустимо. В касационната жалба се твърди, че в методиката за оценка на техническите предложения е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП. Избраният критерии за възлагане е икономически най-изгодната оферта при оптимално съотношение качество/цена - чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП с два показателя: технически (качествен) с тежест от 70% в комплексната оценка и финансов показател (цена) с тежест 30%. От своя страна техническия показател Т е с отделни подпоказатели както следва: ТО 1.1-1.5, ТО 2.1, ТО 2.2, ТО 2.3 и ТО 3.1. Всичките технически показатели са качествени, те са количествено неопределими, като за всеки показател е посочена тристепенна скала на оценяване със съответен брой точки. Оценката се извършва от експерти с поставяне на индивидуална оценка от всеки един, на всяко едно предложение, по всеки един показател. Дадена е и формула за изчисляване на точките, поставени от членовете на комисията на съответния участник, като максималният брой точки по техническата оценка може да е 100. Оценката на техническото предложение е свързана с изпълнение на изискванията на възложителя, поставени в техническата спецификация. След въведението в проекта и нормативната му рамка в т. 3 са посочени общите и специфични цели на проекта. Общата цел на проекта е да се подпомогне провеждането на последователна и прозрачна политика в областта на туризма, като се проектира и разработи централизирана информационна система за водене на регистър на настанените туристи и система за туристическа информация. Специфичните цели на проекта са посочени в 11 точки, като е направен извод, че специфичните цели на проекта ще се постигнат чрез ефективно внедрени ЕСТИ и СРН, съответно за поддръжка на централизираната база данни с обобщена информация за всички МН (места за настаняване). В техническата спецификация (ТС) е посочен обхвата на проекта, като за постигне на целите в предходната точка е предвидено изпълнението на основните дейности, които формулират обхвата на поръчката. Целта на дейностите е на базата на анализ на заложените изисквания към системите ЕСТИ и СРН в цялост и техните основни подсистеми да се разработи подробна функционална спецификация на системите, като резултатите се съгласуват с възложителя. Индивидуализирани са основните поддейности, проектиране, разработка и тестване, документиране, внедряване, обучение, гаранционна поддръжка и съпровождане, като за всяка една дейност е посочена нейната цел и са описаните поддейностите, включени в нея, целеви групи, очаквани резултати и период на изпълнение. В т. 5 на ТС се съдържат изискванията към изпълнението на поръчката, които са разделени на общи, в които са включени общи организационни принципи, управление на проекта, включващо и методология с частите, съдържащи се в нея, управление на риска. В т. 6 от ТС са посочени етапите на изпълнението на проекта, в т. 7 - общите изисквания към информационните системи в държавната администрация, функционални изисквания със седем подточки и нефункционални изисквания към информационната система. Изискванията към изпълнението са посочени в т. 8, съдържащи общи изисквания към изпълнението, нефункционални изисквания, които са общи, разделени на девет дейности и функционални изисквания, в която са посочени характеристиките на двете системи ЕСТИ и СРН, както и какво включва всяка една, данните, които се съхраняват във всяка една от двете системи, обработката им, администрирането на системата, функционалности, въвеждането на данни, получаване на данни, предоставянето им, справочна функционалност, връзка с националния туристически регистър, контрол на достъпа, администриране на системата, изисквания към архитектурата на системата, изисквания към базовия софтуер, хардуерна обезпеченост и методологии, разделени на седем отделни изисквания, като е посочено какво се включва във всяко едно от тях. Относно оценката на показателя ТО1 "Подход за реализация на функционалностите на ЕСТИ и СРН". В първата скала от този технически (качествен) показател е заложено оценяване с 10 точки за участник, който е предложил подход за реализация на функционалностите на ЕСТИ и СРН, водещ до качествено предоставяне на услугата като: предложеният начин за реализация на изискванията и функционалностите на системата води до постигане на общите и специфичните цели и задачи, поставени пред проекта. От описанието на подхода е видна неразделната взаимовръзка (интегритет) между функционалностите на ЕСТИ и СРН. Предложени са допълнителни решения, вкл. допълнителни дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация, част от документацията за обществена поръчка, за които е доказана приложимостта и полезността и тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на дейността. По този показател на участник се присъждат 4 точки, който е предложил подход за реализация на функционалностите на ЕСТИ и СРН, създаващ риск за допускане на отклонения от предоставянето на качествена услуга, като: предложеният подход за реализация на функционалностите на системите би довело до постигане на общата цел и на част от специфичните цели и задачи, поставени пред проекта. От описанието на подхода е видна взаимовръзката (интегритета) между функционалностите на ЕСТИ и СРН, но не са взети предвид всички аспекти от нея. Не са предвидени допълнителни решения и/или дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, заложени в ТС, част от документацията, с оглед повишаване качеството на изпълнение на дейността. На участник ще бъде присъдена 1 точка, който е предложил подход за реализация на функционалностите на ЕСТИ и СРН, предполагащ предоставянето на услуга с ниско качество като: предложеният подход за реализация на функционалностите на системите не води безспорно до постигане на общата цел и на специфичните цели и задачи, поставени пред проекта. От описанието на подхода не е видна взаимовръзката между функционалностите на ЕСТИ и СРН. Не са предвиден и допълнителни решения и дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, заложени в ТС, част от документацията на обществената поръчка, с оглед повишаване на качеството на изпълнение на дейността. В заключение по този показател е предвидено, че когато комисията единодушно констатира, че предложението на участника не представя подход за реализация на изискванията и функциите на системите или той не съответства на минималните, заложени в ТС изисквания, участникът се отстранява от по-нататъшно участие в процедурата. В касационната жалба се прокарва тезата, свързана с изпълнение предмета на обществената поръчка относно взаимната обвързаност на двете информационни системи. В този смисъл се твърди, че ако предложението на участника не отговаряло на специфичните цели за изпълнението на предмета на поръчката, то това било основание за отстраняването му от участие, а не предложението му да бъде оценявано с по-малък брой точки. Тезата на касатора не може да бъде споделена, защото в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи качествените показатели и скалата за оценяването по тях на техническите предложения, което в случая е изпълнено с разписаната методика. Отделно от това е предвидена възможност за отстраняване когато комисията единодушно констатира, че предложението на участника не представя подход за реализация на изискванията и функциите на системите или той не съответства на минимално заложените в ТС. На следващо място се твърди, че използването на понятието "видна връзка" между двете системи без уточняване кога възложителят щял да приеме дадена връзка за "видна" и кога не, било в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. При наличието на подробно разписана ТС с отделните й етапи, дейности, поддейности при проектирането на двете системи, връзката им не само между тях, но и с други външни системи, да се сочи за неясно използваното понятие, в смисъла придаден му в ТС е несериозно. Неясно според касатора е и какви трябва да бъдат допълнителните решения/дейности и на какви изисквания следва да отговарят, така както е посочено в частта за оценка на ТО1 при скала от 10 точки. Несъмнено е, че допълнителните решения трябва да са извън посочените дейности в ТС, които също водят до изпълнение на предмета на поръчката, относно този показател, но не са описани като дейности, поддейности, функционалност на проекта в ТС. Д. допълнителни решения са въпрос на творческа преценка от страна на съответния участник, като изискването за тях да е доказана приложимост и полезност, както и че включването им ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на дейността. Няма как да се поставят рамки на допълнителните решения, както твърди в тезата си касаторът. Допълнителните решения, които са свързани с творческите, професионални възможности и опит на съответния участник не могат да бъдат поставени в рамка и към тях да бъдат поставени конкретни изисквания. Това би ги ограничило, а възможността за свободната преценка на всеки участник е въпрос на неговите виждания и умения. В тази част от касационната си жалба касаторът твърди, че възложителят не бил пояснил какво съдържание влага в термините "доказана", "приложимост" и "полезност", което поставяло участниците пред неяснота при изработване на техническите им предложения. Твърдението е голословно, защото допълнителните решения несъмнено трябва да са свързани с общата цел на проекта и възможността за реализацията му. Те ще дадат възможност за преценка на помощната комисия на възложителя за професионалните умения и опит на съответния участник, разписани в техническото му предложение и съответно оценени с по-голям брой точки по скалата в сравнение с други предложения, в които няма допълнителни решения. По този начин възложителят ще избере това техническо предложение, което в най-пълна степен удовлетворява изискванията му. В скалата за оценка на техническите предложения по този показател са разписани ясно недостатъците на съответните предложения, при наличието на които оценката по скалата би била по-малка, което дава възможност за сравнение на едно предложение с друго, поради което останалите оплаквания относно другите две скали, по които оценките са по-малко от 10 точки са неоснователни. Неоснователно е и оплакването в последната част за преценката на комисията на възложителя по този показател, свързана с отстраняване, когато тя единодушно констатира, че предложението на участника не представя подход за реализация на изискванията и функциите на системите или той не съответства на минималните заложени в ТС изисквания, поради което се отстранява от по-нататъшно участие в процедурата. Тезата на касатора е, че било неясно какво е "подход за изпълнение", което било свързано с реализацията на проекта. В ТС ясно са разписани целите на проекта, дейности, поддейности, етапи, връзки с други външни системи, реализация на проекта, контрол, внедряване и пр., от което следва, че при неизпълнението им в представеното техническо предложението или по начина на представянето им липсва взаимообвързаната връзка между двете системи, която води до изпълнение на целите на проекта. Това ще мотивира комисията на възложителя да отстрани този участник от процедурата. На комисията на възложителя е предоставена преценката за това, а тя е съставена от експерти, които могат да я направят. Направените изводи се отнасят и до останалите подпоказатели не само за този технически показател, но и за всички останали, посочени в касационната жалба. По така заложената методика за оценка на техническите показатели касаторът прави оплакване, че са били посочени редица термини, без да е дадена дефиниция от страна на възложителя, какво съдържание влага в тях и кога ще счете, че съответното изискване е изпълнено, което създавало неяснота и объркване у потенциалните участници. Така съпоставени критериите в отделните степени на оценяване - части от скалата за оценки, с изискванията на ТС, относими към съответната дейност, тъй като техническите показатели са неразривно свързани с дейността, изпълнението на която води до изпълнение на предмета на обществената поръчка, не може да бъдат счетени за неясни. В ТС детайлно са посочени общите и специфични цели на проекта, неговия обхват, етапите на отделните дейности и неразривната връзка между тях. При липсата на някое от изискванията или пропуск/и в техническото предложение, естествено, че то частично не би отговаряло на изискванията и би получило по-малък брой точки по скалата. Не следва да се забравя, че оценяването на техническото предложение по всеки един от показателите, включени в техническата оценка ще се извършва от експерти, които могат да съпоставят изискванията в ТС със съответното предложение. Извадените отделни думи и изрази от контекста на описанието на оценките по показателите, относно които са направени оплаквания, с твърдения за неяснота, поради това, че възложителят не ги е дефинирал и не е посочил какво съдържание влага в тях е несериозно. Тъкмо поради това в документацията за участие са поставени конкретни критерии за техническото състояние и професионални възможности към участниците относно експертите, които ще извършат дейността по реализацията на предмета на поръчката. Изискванията към тях са за висши образование, със съответната степен, общ и специфичен опит. Това предполага, че притежавайки тези умения съответните ключови експерти, които ще извършват дейността по изпълнение на предмета на поръчката, ще могат подготвят техническите си предложения в съответствие с ТС, като по-добрите от тях ще бъдат оценени с повече точки. Невярно е твърдението на касатора, че отделните технически предложения няма да могат да бъдат съпоставени и обективно оценени. Всеки отделен технически подпоказател съдържа скала за оценка, като в скалата е посочено какво се изисква към съдържанието на предложението за да получи най-много точки и при наличието на какви пропуски предложението ще получи по-малък брой точки. До този извод е достигнала и КЗК в правите си изводи, като е приела, че възложителят в методиката за оценка на офертите не е допуснал нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП. Настоящият състав споделя изводите на КЗК. Към тях може да се добави и това, че поставените въпроси към възложителя, с които са поискани разяснения по реда на чл. 33 ЗОП не се отнасят към методиката за оценка на офертите. Ако касаторът е имал неясноти относно методиката е могъл да поиска разяснения от възложителя, но не е поискал такива. Неоснователно е и оплакването, че КЗК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, защото не била разгледала всички възражения, съдържащи се в жалбата до нея. От изложеното в мотивите на КЗК се установява, че Комисията е разгледала всяко едно от възраженията и е обосновала правните си изводи защо те е неоснователно. В касационната жалба се повтарят твърденията съдържащи се в жалбата пред КЗК, но вече посочени като касационни основания за отмяна. На тези оплаквания КЗК е дала отговор, извела е и правни изводи, които се споделят от настоящия съдебен състав, поради което повтарянето им е ненужно. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация - министърът на туризма, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. С оглед на фактическата и правна сложност на спора, изготвеният писмен отговор и реално осъщественото процесуално представителство, на ответника ще следва да се заплатят разноски в размер на 200 лв., определени на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 34 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение