Решение № 1354 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8153/2017 г.

Решение № 1354 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8153/2017 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г. и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009- 2014 г. срещу Решение № 3151 от 05.05.2017 г. Административен съд С.- град, постановено по адм. дело № 9909/2016 г. Касационният жалбоподател чрез процесуалния си представител навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател не оспорва извода на съда, че поставеното изискване от възложителя за използване на определени специалисти, назначени по трудов договор, съответства на Закона за устройство на територията и Закона за Камарата на строителите, но акцентира, че спорният въпрос е към кой момент е следвало да бъде изпълнено това изискване - дали на етап оферти или на етап сключване на договора за обществена поръчка. В конкретния случай възложителят е дал разяснение № 5, че техническите лица, които следва да бъдат наети при изпълнението на СМР, следва да са в трудово правоотношение с участника в процедурата на етап оферти. Възложителят не е посочил, че това изискване може да бъде изпълнено към момента на сключване на договора с участника, избран за изпълнител. Ето защо, така формулираното изискване е ограничително, с което е нарушен чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.). Според касационния жалбоподател посоченото нарушение е в приложното поле на т. 9, раздел 2.1. от "Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки". По изложените съображения касационният жалбоподател иска обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на възложителя срещу акта за финансова корекция. Ответникът - МБАЛ "Св. Марина" ЕАД чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба поради допуснато от съда нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Счита, че решението следва да бъде отменено като неправилно и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата на възложителя. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил акт за налагане на финансова корекция, обективиран в Решение № 13-58 от 20.07.2016 г. на заместник-министъра на здравеопазването и ръководител на програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве". За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-13-150/15.09.2015 г. по Мярка 1 "Подобряване на система за психично здраве на българските граждани" на проект "Нови възможности за качествени и модерни услуги за хората с психични разстройства в МБАЛ "Св. Марина" ЕАД" на Програма BG 07 "Инициативи за обществено здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) и Норвежкия финансов механизъм (НФМ) 2009-2014 г. Предмет на контрол за законосъобразност пред административния съд е Решение № 13-58 от 20.07.2016 г. на заместник-министъра на здравеопазването и ръководител на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за общественото здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на ФМ на ЕИП и НФМ, с което на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 18 998,20 лв., представляваща 5 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по Договор № 6291/08.03.2016 г., сключен с изпълнител "Промишлено и гражданско строителство" ООД след проведена процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Строително- ремонтни дейности на част от първи етаж, блок за възрастни хора на психиатрична болница към МБАЛ "Св. Марина" ЕАД". С Решение № Р-816 от 08.12.2015 г. на М. А. Д. - упълномощено лице от директора на МБАЛ "Св. Марина" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително- ремонтни дейности на част от първи етаж, блок възрастни на психиатрична болница към "Св. Марина" ЕАД в УПИ-ВМИ, 23-ти подрайон, гр. В.". Съгласно т. II. 1.2 от обявлението по цитираната обществена поръчка обектът на обществената поръчка е строителство. Съгласно т. III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението, МБАЛ "Св. Марина" ЕАД е изискала от участниците да представят декларация-списък на техническите лица, които ще бъдат ангажирани при изпълнението на строително-монтажните работи (Образец № 10), в която да се посочат имената, данните за придобитото образование и професионалната квалификация на техническите лица. С писмо вх. № ВК-2326 от 18.12.2015 г. е постъпило запитване от заинтересовано лице, което е поискало допълнителна информация по отношение на образование, стаж и трудово правоотношение на лицата, които ще бъдат посочени на длъжностите: ръководител на обекта, технически ръководител, експерт по качеството и отговорник по безопасност и здраве. С даденото от страна на МБАЛ "Св. Марина" ЕАД разяснение № 5 е уточнено, че техническите лица, които ще заемат изброените по-горе длъжности, трябва да са в трудово правоотношение с участника. Относно проведената обществена поръчка е извършен последващ контрол от подкрепящото звено по Програма БГ 07 "Инициативи за общественото здраве", в резултат на който е установено нарушение във връзка с разяснение № 5, направено от възложителя, обосноваващо прилагане на т. 9 от "Насоки за определяне на финансови корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление при неспазване на правилата относно обществените поръчки". С писмо № 02.50-5/04.04.2016 г. е установена нередност, която е заведена в регистъра на нередностите. Със становище № АД-1111/18.04.2016 г. на МБАЛ "Св. Марина" ЕАД са изложени възражения срещу констатациите на подкрепящото звено. С Решение № 13-58 от 20.07.2016 г. на заместник- министъра на здравеопазването на МБАЛ "Св. Марина" ЕАД е наложена финансова корекция от 5 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договор, сключен след проведена процедура по Закона за обществените поръчки с предмет "Строително- ремонтни дейности на част от първи етаж, блок за възрастни хора на психиатрична болница към МБАЛ "Св. Марина" ЕАД по Договор № 6291 от 08.03.2016 г. В решението е прието, че с разяснение № 5 възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, с което е нарушил чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Посоченото нарушение е в приложното поле на т. 9, раздел 2.1. от "Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки". При така установената фактическа обстановка, от правна страна административният съд е приел, че оспореното решение не е засегнато от пороците по чл. 146, т. 1, 2 и 3 от АПК. С. С. за управление и контрол по Програма BG 07 "Инициативи за обществено здраве", със Заповед № РД-01-377/20.11.2014 г. на министъра на здравеопазването като ръководител на ПО е определен д-р А. П. - заместник- министър на здравеопазването. Следователно актът за финансова корекция е издаден от компетентен орган - ръководител на програмния оператор на програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" заместник-министъра на здравеопазването д-р А. П. Спазена е формата за издаване на акта, както и административнопроизводствените правила. Съдът е установил обаче, че оспореният административен акт е издаден при неправилно приложение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Съдът е приел, че въведеното изискване с разяснение № 5 на възложителя за сключен трудов договор с лицата, наети на длъжностите: ръководител на обекта, технически ръководител, експерт по качеството и отговорник по безопасност и здраве, отговаря на специалния закон - чл. 163а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Камарата на строителите. Нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ регламентира, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Поставеното от възложителя изискване отговаря на императивното правило на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, важи за всички участници и не представлява дискриминиращо и ограничаващо условие към дадени участници в обществената поръчка, а гарантира правомерното протичане на трудовата дейност. Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката, касаеща дейност по извършване на СМР. По отношение на всички участници важи и императивното правило по чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Камарата на строителите, че в регистъра се вписват строители, които отговарят на следните изисквания: 1. нямат ликвидни и изискуеми публични данъчни задължения и задължения за задължителни осигурителни вноски, както и лихви, свързани с тези задължения, освен ако компетентният орган е допуснал разсрочване или отсрочване на задълженията; 2. не са обявени в несъстоятелност и не се намират в производство по несъстоятелност или ликвидация; 3. разполагат с изискващото се техническо оборудване за извършване на заявените строителни и монтажни работи; и 4. разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори: а) за техническо ръководство на строежите; б) за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност; в) за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд; г) (изм. - ДВ, бр. 35 от 2009 г., в сила от 12.05.2009 г.) за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия; д) други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. Според съда всяко допълнително разяснение и поставяне на условие от страна на възложителя и посочване кога и как да възникват трудовите правоотношения с конкретните лица е в нарушение на Кодекса на труда и императивните изисквания на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ и чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Камарата на строителите. По изложените съображения съдът е формирал извод, че при възлагане на поръчката не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) и ответникът е разпоредил налагане на финансова корекция, без да съобрази липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Решението е неправилно. Съдът правилно е определил нормативната уредба за налагане на финансови корекции по отношение на средствата по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г. и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009- 2014 г. Средствата, предоставяни от Норвежкия финансов механизъм и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, не попадат в приложното поле на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), очертано в чл. 1, ал. 2 от същия закон. Правната рамка за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" включва: Протокол 38В към Споразумението за ЕИП относно Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Споразумение между К. Н. и Европейския съюз относно Норвежкия финансов механизъм 2009- 2014; Регламент за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 и Регламент за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014; Меморандум за разбирателство за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014; Програмно споразумение между комитета на ФМ и Националното координационно звено и Програмно споразумение между Норвежкото министерство на външните работи и Националното координационно звено за финансиране на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", подписани на 29.11.2013 г.; Споразумение за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" между Националното координационно звено и Министерство на здравеопазването, подписано на 13.12.2013 г.; Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.) и Насоки за определяне на финансови корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата за обществени поръчки", приети с решение на ЕК от 19.12.2013 г. Правилни са изводите на административния съд, че актът за налагане на финансова корекция не страда от пороците по чл. 146, т. 1, 2 и 3 от АПК. Процедурата за налагане на финансови корекции при управление на средствата от ФМ на ЕИП и НФМ 2009-2014 г. е подробно разписана в цитираните по-горе регламенти за изпълнение на двата финансови механизма, двете програмни споразумения и Споразумението за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" между Националното координационно звено и Министерство на здравеопазването, подписано на 13.12.2013 г. Съгласно чл. 16, т. 1 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" в случаи на установени нередности програмният оператор следва да изготви обосновани предложения за налагане на финансови корекции след извършване на подробно проучване и оценка. В чл. 16, т. 2 от цитираното споразумение е предвидено, че при определяне на конкретния размер на финансовата корекция програмният оператор може да използва като референция Постановление на Министерския съвет № 134 от 05.07.2012 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, като се отчитат спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП. В чл. 16, т. 3 от същото споразумение е предвидено, че финансовите корекции се налагат след постигане на консолидация между програмния оператор, Националното координационно звено и Сертифициращия орган и след като бъде дадена възможност на получателя на помощта по съответния проект да представи становище във връзка с предложената корекция. В случая е безспорно установено, че ръководителят на програмния оператор на Програма БГ 07 е уведомил възложителя на обществената поръчка за постъпил сигнал за нередност и е предоставил срок за предоставяне на бележки, коментари и документи, с които да мотивира възражението си срещу основанието за корекцията и нейния размер. Възложителят се е възползвал от предоставената възможност и е направил възражение в определения срок. Предвид изложеното правилен е изводът на административния съд за липса на нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта. Неправилен е обаче крайният му извод за материална незаконосъобразност на акта поради липса на нарушение, обуславящо налагането на финансова корекция. Понятието "нередност" е дефинирано по един и същи начин в чл. 11.2 от Регламента за изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. и чл. 11.2 от Регламента за изпълнението на НФМ 2009-2014 г. Съгласно тази дефиниция "нередност" означава нарушение на правната рамка, посочена в чл. 1.4 от регламентите, всяка разпоредба на правото на ЕС или всяка разпоредба на националното право на държавата бенефициер, което засяга или възпрепятства който и да е етап от изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, съответно НФМ 2009-2014 г. в държавата бенефициер, по-конкретно, но не ограничено единствено до изпълнението и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от тези механизми, например посредством неоправдани или непропорционални разходи, или посредством намаляване или загуба на приходи по програмата и/или проекта. От цитираната дефиниция следва, че не всяко нарушение на разпоредба от правната рамка на двата механизма, общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, представлява "нередност" по смисъла на чл. 11.2 от регламентите и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало негативно отражение върху който и да е етап от изпълнението на програма, финансирана от средства по посочените механизми. С оспорения пред административния съд акт за налагане на финансова корекция правилно е прието, че нередността съставлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), тъй като изискването за наети лица на определени длъжности по трудови договори е поставено с разяснението на етап подаване на оферти, без възложителят да посочи, че това изискване може да бъде изпълнено преди сключването на договор с участника, избран за изпълнител. Така формулираното изискване на етап оферти необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Разясненията съгласно чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.) се публикуват в профила на купувача. Те са от съществено значение за формиране на решение на потенциалните участници дали да подадат оферта в зависимост от това какви са поставените критерии за участие и към кой момент най-късно следва да бъдат изпълнени. В настоящия случай не се установява, че разяснението противоречи на специалните закони, посочени от административния съд. Административният съд неправилно е определил спорния въпрос, а именно дали за процесните длъжности лицата следва да са наети по трудов договор. Спорният въпрос е бил към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор и дали този момент е правилно указан в процесното разяснение. Видно от неговото съдържание, разяснението въвежда изискване, което следва да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, което съставлява необосновано ограничение на участието на лица в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Описаното нарушение попада в обхвата на Методологията) (отм.) - неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Това нарушение обхваща случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, какъвто е и настоящият случай. За тях е предвиден показател на финансова корекция - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е предвидил прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията (отм.). В случая административният орган правилно е обосновал размер на корекцията, равен на предвидения минимален размер от 5 %. От доказателствата по делото обаче се установява, че обществената поръчка не е финансирана 100 % от средства на Норвежкия финансов механизъм и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство. В информацията за сключения договор за обществена поръчка, предоставена от възложителя на Агенцията за обществени поръчки, се съдържат данни, че обществената поръчка се финансира от средства на Норвежкия финансов механизъм и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство с 323 117,65 лв. с включен ДДС, а разликата до цялата стойност на възложената обществена поръчка ще бъде за сметка на МБАЛ "С. М." ЕАД, от собствени средства по договори с НЗОК и МЗ. В случая съгласно сключения договор за обществена поръчка цялата стойност на възложената обществена поръчка е 379 964,02 лв. с включен ДДС. С оглед на горното, основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Норвежкия финансов механизъм и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство по договора за обществена поръчка с изпълнител "Промишлено и гражданско строителство" ООД. По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно поради нарушение на материалния закон. Вместо него следва да бъде поставено друго, с което да се измени Решение № 13-58 от 20.07.2016 г. на заместник-министъра на здравеопазването и ръководител на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за общественото здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014, в частта, в която като основа на финансовата корекция е определена цялата стойност по договора за обществена поръчка с изпълнител "Промишлено и гражданско строителство" ООД, като се определят за основа на финансовата корекция допустимите разходи по договора за обществена поръчка с изпълнител "Промишлено и гражданско строителство" ООД, финансирани със средства от Норвежкия финансов механизъм 2009- 2014 и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014, а в останалата част да се отхвърли жалбата на МБАЛ "Св. Марина" ЕАД срещу Решение № 13-58 от 20.07.2016 г. на заместник-министъра на здравеопазването и ръководител на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за общественото здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение