Решение № 10213 от 2.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13956/2016 г.

Решение № 10213 от 2.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13956/2016 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на "П. п. БГ" АДСИЦ, гр. С., ул. "Антим I" № 14 и "К. р." ЕООД, гр. С., бул. "Ц. О." №..., против решение № 1270/30.06.2016 г., постановено по адм. дело № 1218/2015 г. по описа на Административен съд-Б., с което е отхвърлена жалбата на първото дружество, против отказ Главния архитект на община Ц. с рег. индекс № 53-01-824/29.04.2015 г. за презаверяване на разрешение за строеж (РС) № 300/28.12.2007 г. (презаверено на 29.12.2010 г.) за строеж: "Апартаментна хотелска сграда В-5", в ПИ с идентификатор 44094.22.35, по КККР на с. Л., община Ц., оставен в сила със Заповед № 49/10.05.2015 г. на Началника на РДНСК-Югоизточен район. С определение от 22.12.2016 г. съдът е отхвърлил искането на "К. р." ЕООД, гр. С., да бъде заличено като заинтересована страна, (независимо, че е прехвърлило в полза на "В. И." АД правата си в имота), оставил е без разглеждане касационната му жалба, поради неизпълнени указания и е прекратил производството по делото по отношение на това дружество. Процесът е продължил по касационната жалба на "П. п. БГ" АДСИЦ, в която се излагат доводи за неправилност на решението, преценено като неправилно и необосновано, иска се отмяната му. В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от адв. С. Г., по изложените в нея подробни съображения. Прави се и алтернативно искане - за обезсилване на решението на първоинстанционния съд, като недопустимо и прекратяване на производството по отношение на Началника на РДНСК, като се върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда, с оглед изменението на чл. 153 ЗУТ и неправилно конституиране на страните в производството. Ответникът - Началник на РДНСК- Югоизточен район, град Б., се представлява от юрк. П. А., която оспорва жалбата и настоява за отхвърлянето й, като неоснователна и недоказана. Видно от събраните по делото доказателства, към момента на постановяване на отказа на Гл. архитект на О. Ц. за презаверка на разрешение за строеж, както и на заповедта, с която същият е оставен в сила, не са представени изискващите се становища от компетентните органи, касаещи провеждане на процедура по реда на Г. 6 от ЗООС и чл. 31 от Закона за биологичното разнообразие. Съгласно представеното по делото писмо от септември 2014 г. на МОСВ, при наличието на ПУП, одобрен преди влизането в сила на ЗИД на ЗБР, за законосъобразно издаване и презаверяване на разрешение за строеж, следва да се спазват разпоредбите на ЗООС, както за постановените, така и за новите административни актове по реда на ЗООС. П. отношение на изразеното становище за заличаване на Началника на РДНСК, се сочи, че предмет на първоинстанционното производство е бил именно акт, издаден от него и на второ място, че делото пред първоинстанционния съд е образувано при спазване разпоредбите на ЗУТ, преди изменението му. Ответните страни - Гл. архитект на община Ц. и "К. р." ЕООД, не се представляват, не изразяват становище. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на жалбите. Административният съд, като е отхвърлил жалбата срещу отказа на Главния архитект на община Ц. за презаверяването на разрешение за строеж, оставено в сила от началника на РДНСК- Югоизточен район, е постановил съдебно решение в съответствие на приложимия закон. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. За да се произнесе по съществото й, съобрази следното: Производството пред Административен съд Б. е образувано по жалба на "П. П. БГ" АДСИЦ срещу мълчалив отказ на началника на РДНСК Югоизточен район да отмени отказа на Главния архитект на община Ц. № 53-01-824 от 29.04.2015 г., да презавери разрешение за строеж № 300/28.12.2007 г. (презаверено веднъж на 29.12.2010 г.), за строеж "Апартаментна хотелска сграда В-5", находящ се в поземлен имот с идентификатор 44094.22.35 по КККР на с. Л., Бургаска област. След образуване на съдебното административно производство, със своя заповед № 49/1.07.2015 г., началникът на РДНСК- ЮИР, е отказал изрично да отмени отказа на Главния архитект на община Ц. за презаверка, като е отхвърлил жалбата на "П. П. БГ" АДСИЦ. Последната заповед също е оспорена, било е образувано пред АС-Б. адм. дело № 1532/2015 г., присъединено към настоящето за общо разглеждане. С оспорения съдебен акт е отхвърлена жалбата на "П. П. БГ" АДСИЦ, против отказ с рег. индекс № 53-01-824 от 29.04.2015 г. на Главния архитект на община Ц., да презавери разрешение за строеж № 300/28.12.2007 г. (презаверено веднъж на 29.12.2010 г.), за строеж "Апартаментна хотелска сграда В-5", находящ се в поземлен имот с идентификатор 44094.22.35 по КККР на с. Л., общ. Ц.. По време на съдебното производство, е прието изменение на Закона за устройство на територията (ЗУТ), обн., ДВ, бр. 101/2015 г., в сила от 28 декември 2015 г. Създадена е нова ал. 5 на чл. 153, (сега ал. 11), съгласно която отказът за презаверка на разрешението за строеж се съобщава по реда на АПК на заинтересуваните лица по чл. 149, ал. 2 и подлежи на обжалване по реда на чл. 215, в 14-дневен срок от съобщаването. Нормата е с процесуален характер, има действие занапред и предвид липсата на преходна разпоредба, уреждаща висящите производства, следва да се приложи и по отношение на настоящото производство. Това обстоятелство не е съобразено от административния съд, който неправилно, в нарушение на чл. 153, ал. 1 от АПК, е конституирал като ответник в производството началника на РДНСК-Югоизточен район. След цитираното изменение на закона, актовете на този административен орган не са предмет на разглеждане в производството по чл. 153 от ЗУТ и следователно той не може да бъде страна и не е следвало да участва в производството. След обсъждане на законовото изменение, съдът е приел, че предмет на съдебната проверка е отказът на Главния архитект, счетен за законосъобразен. Посочено е, че е издаден от компетентен орган, овластен от нормата на чл. 148, ал. 2 ЗУТ, при спазване на процесуалните правила по издаването му и в съответствие с материалния закон. Обсъдена е разпоредбата на чл. 153, ал. 2 ЗУТ, съгласно която разрешението за строеж губи правно действие, когато в продължение на три години от влизането му в сила, не е започнало строителството, или когато в течение на 5 г. от влизането му в сила не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградите. В случая строителството не е започнало, а издаденото Решение по ОВОС № 09-05/2004 г., което е за друго инвестиционно предложение, на друг инвеститор, е с изтекъл срок и по силата на чл. 99, ал. 8 ЗООС, е с отпаднало действие. В едногодишният срок по чл. 153, ал. 3, пр. 2 ЗУТ, своевременно е поискано презаверяване на разрешението за строеж. Спазването на указаните срокове обаче, според съдебния състав, не е достатъчно условие за произнасяне на органа с позитивен акт - макар да не се изготвя нова строителна документация и да не се извършва нова оценка за съответствие на инвестиционния проект със строително-техническите изисквания, санитарно-хигиенните и противопожарни норми, не може да се отрече възможността на органа да прецени изпълнението на специфични изисквания, предвидени в приложими и актуални към момента на презаверяването правни норми. Обратното становище би обезсмислило разпоредбата на ЗУТ, с която е определен срок на валидност на разрешението. По силата на чл. 148, ал. 8 ЗУТ, влязлото в сила решение по ОВОС е приложение, неразделна част от разрешението за строеж, а в случая процесното инвестиционно предложение попада в обхвата на т. 12, б. "в" в Приложение № 2 към чл. 93, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗООС, в резултат на раздробяването на инвестиционно предложение на части и издаването на множество строителни разрешения на иначе единния проект за ваканционно селище. Съдът е приел, че ПИ идентификатор 44094.22.35, макар и с променено предназначение от земеделска земя, не представлява урбанизирана територия, а е отделен имот извън нея, с конкретно предназначение съгласно ПУП и доколкото инвестиционното предложение за него попада в обхвата на Гл. шеста на ЗООС, за него се изисква преценка за необходимост от ОВОС и оценка за съвместимост, съгласно чл. 31 от приетия след издаването на разрешението за строеж, но преди подаването на заявлението за презаверка, ЗБР. И след като, съгл. чл. 93, ал. 3 ЗООС, необходимостта от извършване на ОВОС се преценява за всеки конкретен случай, а такава преценка, както и за съвместимост по ЗБР, с оглед намиращите се в близост защитени зони не са извършвани, е налице непълнота на изискуемата документация, водеща до законосъобразност на постановения от Гл. архитект на община-Ц. отказ за презаверка. Касационната жалба, навеждаща оплакване за пълно незачитане на влезлите в сила строителни книжа от страна на административния орган и повлиян изцяло от писмо на МОСВ акт, настоящата инстанция намира основателна - решението следва да бъде отменено изцяло и вместо това да се постанови друго, с което се отмени отказа на Главния архитект и се върне делото за ново произнасяне по заявлението. С оглед настъпилата законодателна промяна, съдът правилно е определил предмета на правния спор, насочвайки контрола си към отказа на Главния архитект за презаверка на РС, но при постановяването на съдебния акт е допуснал нарушения на материалния закон, съставляващи отменително по смисъла на чл. 209, т. 3 основание. Отказът, предмет на съдебния контрол, е издаден в изпълнение на заповед № ДК-10-ЮИР-15/23.03.2015 г. на Началника на РДНСК Югоизточен район, с която е отменен мълчаливия отказ на Гл. архитект на община Ц. да се произнесе по искането за презаверяване на РС № 300/28.12.2007 г. Позован е изцяло на писмо изх. № 08-00-2955/5.09.2014 г. на Министъра на околната среда и водите, относно правното действие на издадени административни актове по реда на ЗООС за инвестиционни предложения на територията на къмпинг "Корал". В него е изразено становище за необходимост от провеждане на нова процедура по реда на Гл. VI ЗООС, съвместно с оценка за съвместимост съгласно чл. 31 ЗБР, тъй като в случаите, при които разрешението за строеж е загубило правно действие, решението по ОВОС също следва да се счита за загубило правно действие, както и, че независимо от наличието на ПУП, които са одобрени преди влизане в сила на ЗИД ЗБР, за законосъобразното издаване/презаверяване на РС, следва да се спазват разпоредбите на чл. 93, ал. 7 и чл. 99, ал. 8 ЗООС, както за постановените, така и за новите административни актове по реда на ЗООС. Безспорно е по делото, че РС № 300/28.12.2007 г. за "Апартаментна хотелска сграда В-5", е загубило правното си действие, по смисъла на чл. 153, ал. 2 ЗУТ, след като в продължение на три години от влизането му в сила, не е започнало изпълнението на строителството. РС е презаверено на 29.12.2010 г., като по този начин се е възстановила възможността за законното изграждане на разрешения строеж, при условията на чл. 153, ал. 3 ЗУТ. Искането за повторно презаверяване на РС е подадено своевременно - на 21.10.2014 г., в едногодишния срок по последно цитираната разпоредба, в относимата й редакция ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г., затова и не са настъпили предвидените в нея последици по отношение на влезлите в сила одобрени инвестиционни проекти, които са валидни и с правно действие. Спазването на указаните срокове обаче, според мотивите на решението, не е достатъчно условие за произнасяне на сезирания компетентен орган с позитивен акт и не може да се отрече възможността му да прецени изпълнението на специфични изисквания, предвидени в приложими и актуални към момента на презаверяването правни норми. Това на практика означава преразглеждане, ревизиране на вече влезли в сила строителни книжа, на базата на възникнали в последствие юридически факти, които актове са издадени след проведена проверка на съответствието им с изискуемите условия към момента, в който са постановени. Този подход - на последваща проверка за законосъобразност и на констатиране на несъответствия на влезли в сила строителни книжа е недопустим, с оглед принципа на стабилност на постановените актове. В същото време съдът посочва, че за презаверяването не се изисква изготвяне на нова строителна документация и не се извършва нова оценка за съответствие на инвестиционния проект със строително-техническите изисквания, санитарно-хигиенните и противопожарни норми и т. н. Издаването на РС и неговата презаверка са действия на административния орган, почиващи на различен правен режим. Дори самото название на акта -"презаверка", навежда на постановен вече акт, за който, при спазване на определените в чл. 153 ЗУТ изисквания и срок, законодателят допуска продължаване на действието му. Това е предвидена в нормата възможност законно да се осъществи строежът дори и след изтичането на 3 и 5 годишните срокове по ал. 2, но законово основание за контрол и евентуална промяна на условията, при които е издадено РС с оглед новонастъпили факти, в хода на производството по презаверката му, не е налице към датата на постановяването на отказа. Едва с приетите през настоящата година изменения на чл. 153 ЗУТ, се предприеха мерки към дисциплиниране на възложителите със съкращаване на срока за подаване на исканията за презаверка, с въвеждането на нейната еднократност - да не се удължава, чрез този способ, времето на осъществяване на разрешеното строителство повече от необходимото, определя се и характерът на презаверката като административна услуга и т. н., но тези норми действат занапред. Независимо от казаното дотук, във връзка с изложеното в решението следва да се отбележи и, че изводът на решаващия състав, че имотът за който е издадено РС, макар и с променено предназначение, не представлява урбанизирана територия по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗУТ, доколкото не се намира в населено място или селищно образование, определено със застроителните и регулационни планове или околовръстни полигони, а е отделен ПИ извън урбанизирана територия, за който с ПУП е определено конкретно предназначение по чл. 8, т. 1, пр. 2 ЗУТ, е правилен. Процесният имот попада в зона Ок - рекреационна устройствена зона, предназначена за курорт и съпътстващи дейности, който извод ВАС вече нееднократно подчерта с решенията си по адм. дела № № 5905/2016 г., 8271/2016 г., 11382/2016 г., 11849/2016 г., 2402/2017 г., образувани по жалби, касаещи имоти в същата местност и също предмет на становището, изложено в цитираното писмо на МОСВ от 5.09.2014 г., в което изрично е отчетен фактът, че по времето, когато се утвърдени ПУП, ЗИД ЗБР не е бил приет. Както се посочи по-горе, основният мотив на отказа на Гл. архитект е писмото на МОСВ, с което е уведомен, че за нуждите на презаверката на РС, е необходим нов акт, издаден по реда на ЗООС, с оглед разпоредбите на чл. 93, ал. 7 и чл. 99, ал. 8 ЗООС. Б. възприемайки го и неизлагайки собствени мотиви за да не уважи искането, административният орган не е съобразил, че за инвестиционното предложение "Изграждане на хотелски комплекс в имоти № № 000130,000133 и 021001 има издадено Решение по ОВОС № 09-05/02.11.2004 г. на Директора на РИОСВ-Б., при проведена процедура по смяна предназначението на земята и изработване на работен проект за обекта, относно липсата на необходимост от извършване на ОВОС. И. това решение е послужило за издаване на заповед № РД 01-133/28.02.2006 г. на кмета на община-Ц., по силата на която за трите имота са образувани УПИ I и УПИ II, със съответното предназначение и градоустройствени показатели. Това решение съдът е приел, че е загубило правното си действие, с мотива за изтекли 5 г. от издаването му, по арг. от чл. 99, ал. 8 ЗООС и е необходима нова процедура по преценка и съвместимост. Този извод не се споделя, тъй като решението е издадено на основание чл. 93, ал. 5 ЗООС, съгласно действащите към датата на издаването му разпоредби /ДВ бр. 91/2002 г. и сл./ и не е обвързано със срок на действие. В случая не е направено разграничение между решение за преценка необходимостта от ОВОС, каквото е обсъжданото и решение по оценка въздействието върху околната среда, за което именно се отнася чл. 99, ал. 8 ЗООС. В хипотезата на чл. 93 ЗООС, компетентният административен орган разполага с оперативна самостоятелност да прецени дали да се извърши ОВОС, или да приеме, че не е необходимо извършването на такава, по критериите на ал. 4 от същата разпоредба, като процедурата по тази преценка не включва обществено обсъждане. Новата ал. 7 (сега ал. 8) на чл. 93 ЗООС, (предвиждаща, че решението, с което е преценено да не се извършва ОВОС, губи правно действие, ако в срок от 5 г. от датата на издаването му, не е започнало осъществяването на инвестиционното намерение), е приета с ДВ бр. 53/2012 г. и е в сила от 13.07.2012 г. За обсъжданото решение, издадено на основание чл. 93 ЗООС, са неприложими нормите на чл. 93, ал. 7 ЗООС и § 12а, ал. 2 ПЗР ЗООС /ДВ бр. 53/2012 г./, защото на първата изрично не е придадено обратно действие, а втората - защото към датата на одобряване на инвестиционния проект и издаване на процесното разрешение за строеж, не е била част от действащото право. Изискванията на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, въведени с изменението на тези разпоредби от 2012 г. /ДВ бр. 82/2012/ - за одобряване на инвестиционните проекти след представяне на влезли в сила индивидуални административни актове по ЗБР, са неотносими нито към преценка за валидност РС от 2007 г., нито са приложими към момента на първата му презаверка, тъй като към тези моменти такова изискване устройственият закон не е предвиждал. Към 2007 г., когато е издадено разрешението за строеж, редакцията на чл. 148, ал. 8 ЗУТ, обсъждана в решението, сочи, че неразделна част от РС е само одобреният проект, а новото изменение на нормата, включващо и "влязло в сила решение по ОВОС", е в сила от 24.04.2012 г. Съдът обаче, при това в производство по преценка законосъобразността на отказ за презаверка от 2015 г., е заключил, че е налице "непълнота на изискуемата документация", а това е крайният извод за да приеме неоснователност на жалбата. Проведен е недопустим контрол на влезли в сила актове, какъвто не е смисълът, актуалната към момента на отказа правна уредба и целта на закона, което обуславя извода на настоящия съдебен състав за неправилност и съответно - отмяна на решението, както и на постановения от Гл. архитект на община-Ц. отказ за презаверка. И тъй като искането касае правомощие на административния орган, наложително е връщането на делото като преписка за ново произнасяне. При този изход на спора не се налага изричен диспозитив по отношение неправилно конституираната страна в процеса - РДНСК и произнасяне по заповедта на този орган, тъй като производството се връща във фазата на ново произнасяне от Гл. архитект на общината, по заявеното искане. Воден от тези съображения, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,