Решение № 12633 от 26.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7754/2019 г.

Решение № 12633 от 26.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7754/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Елшанс" ООД със седалище в град Хасково чрез процесуалния му представител – адвокат К. Якимов против решение № 613 от 23.05.2019 г. по преписка № КЗК-308/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 94-ЕР-19-МР-С-3/Р1 от 22.02.2019 г. на изпълнителен член на съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД. Прави възражения за неправилно прилагане на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна по касационната жалба – Електроразпределение Юг изразява писмено становище за нейната неоснователност. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че разделянето на една поръчка на обособени позиции зависи от преценката на възложителя. Счита липса на нарушения и във връзка с поставените критерии по предварителния подбор. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Елшанс" ООД против решение № 94-ЕР-19-МР-С-3/Р1 от 22.02.2019 г. на изпълнителен член на съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД. С него е открита "открита" по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Хасково от лицензионната територия на енергийното дружество. Направени са седем възражения за допуснати нарушения във връзка с откриването и въведените в документацията условия по провеждането й: Първото е, че възложителят неправомерно не е разделил предмета на поръчката на обособени позиции, което би дало възможност на повече стопански субекти да участват в нея. Второто е срещу въведеното изискване през последните пет години задължително да са изпълнени поне един от всеки вид описани дейности. Жалбоподателят счита, че с така формулираното условие за опит се ограничават лицата, които са изпълнили един обект с дейности, които са само сходни с тези, описани в обявлението. Третото възражение е за нарушение на нормативното изискване при въвеждане на различни стандарти и сертификати да е посочена възможността за представяне на еквивалентни такива. Четвъртото възражение е за неправомерно откриване на процедурата, предвид създадената от възложителя квалификационна система с аналогичен предмет, в която жалбоподателят е включен за участие и обявената в нейните предели процедура на договаряне с обявление за изпълнение на същия предмет. В тази връзка е и петото възражение, което оспорва законосъобразността на определянето на прогнозната стойност – многократно завишена в сравнение с тази по процедурата на договаряне с обявление. Твърди се, че по този начин се затруднява възможността на участниците да внесат задължително изискуемата гаранция от 3%. Шестото възражение е за противоречие между решението за откриване на процедурата и проекта на договор, като част от конкурсната документация относно срока на изпълнение. Последното седмо възражение е за използваната от възложителя още в обявлението законова възможност първо да се разгледат техническите и ценовите предложения, а след това документите, касаещи предварителния подбор. Възложителят е представил писмено становище по чл. 200 ЗОП, в което е мотивирал неоснователност на всички доводи за незаконосъобразност на акта му за откриване на процедурата. Специално е акцентирал на правото си да прецени какви процедури да открие за удовлетворяване на различни потребности, при спазване на принципите, въведени в чл. 2 от закона. Комисията е събрала относимата административна преписка, формулирала е приетите за установени факти, част от които касаят и решенията за организиране на квалификационна система, включването в нея на жалбоподателя и откриването на друга процедура с подобно изписан предмет, но чрез договаряне с предварителна покана за участие. Разгледала е възраженията по жалбата и е обосновала становището си в раздела "Правни изводи". Приела е за неоснователно първото възражение, позовавайки се на оперативната самостоятелност на възложителя да разделя или не предмета на поръчката на обособени позиции, както и предвидената необжалваемост в чл. 196, ал. 2, т. 2 на мотивите за това, стига да не се нарушават други правила при провеждане на процедурите, свързани със спазване на законовите принципи за възлагане. Внимателно е обсъдила въведеното изискване за доказване на професионални възможности чрез изискуемия опит. В тази връзка е преценила, че отделните дейности, съставящи предмета на поръчката имат своята специфика, която налага наличие на опит при извършването на всяка една от тях. Съответно изискването за опит е съпоставимо с предмета и обема на конкретната обществена поръчка. При обсъждане на третото възражение, комисията е разгледала конкурсната документация и е установила изпълнение на правилото на чл. 48, ал. 2 ЗОП чрез общото изписване на тази законова възможност при табличното изразяване на дейностите, което обосновано е приела, като допустима правна техника. Специално внимание е обърнала на четвъртото възражение за едновременно провеждане на две идентични процедури, от които едната в рамките на специално създадена квалификационна система. Акцентът при обсъждането на този довод за допуснато нарушение е съсредоточен върху отделните елементи на процедурата: видове дейности, тяхното количество, прогнозна стойност, територия, попадаща в обхвата на предвидените дейности и сроковете за изпълнение. При направената съпоставка, комисията е направила извод, че не се касае за две самостоятелни процедури с един и същ предмет. Счетено е за неоснователно и шестото възражение, тъй като при сравнение между информацията в обявлението и тази в проекта на договор, като част от конкурсната документация е установен 12 месечен срок на договора с двукратна възможност за неговото удължаване, по начин, който не надвишава 36 месеца и е под максимално предвидения в ЗОП праг. По отношение на последното възражение, комисията се е позовала на предвидената възможност в чл. 104, ал. 2 от закона, която в случая е приложена при безспорно установено наличие на задължителните две изисквания: първото въведено в ал. 2 на чл. 104, а второто в ал. 3 на същата разпоредба. По така изложените съображения е счела жалбата срещу решението за откриване на процедурата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи за неправилност се повтарят част от възраженията, направени пред комисията. При разглеждането им, съдът напълно възприема мотивите на КЗК, залегнали в нейното решение, поради което счита, че не е необходимо същите да се повтарят отново. Към тях следва да се добавят още някои съображения, установяващи неоснователност на доводите на касационния жалбоподателя. Необосновано се твърди нарушение, породено от липсата на разделяне предмета на поръчката на отделни обособени позиции. Видно от данните по преписката, предметът на поръчката е единен - извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Хасково от лицензионната територия на енергийното дружество. В него са описани дейности, като полагане и изтегляне на кабели ниско и средно напрежение; монтаж на муфи и връзки; изправяне на стълбове за двата вида напрежение – дървени и бетонни; монтаж на изолатори; монтаж на конкретизираните два вида проводници; монтаж на електромерни табла; монтаж на електромери и изкопни работи. Касае се за свързани помежду си дейности, които се извършват от икономическите оператори с подобен предмет на дейност. Това се установява дори и от вписания предмет на дейност на самия жалбоподател, включващ проучване, проектиране, изграждане и ремонт на електрически системи, подстанции, трафопостове, кабели, инсталации и централи........, контролно-измервателни прибори и автоматика и т. н. Ето защо с обединяването на дейностите в предмет, възлаган за изпълнение в една процедура, не се нарушават принципите на закона. Вторият касационен довод е за незаконосъобразно изискване към всеки кандидат да има опит за изпълнение на поръчката, който включва всяка една от описаните видове дейности по изграждане, реконструкция или ремонт на въздушни електропроводни линии средно и ниско напрежение, кабелни електропроводни линии, също средно и ниско напрежение и електромерни табла. Всяка една от тези дейности се явява основна за изпълнението на целия предмет на поръчката, поради това за възложителя е важно кандидатите да имат конкретен опит. Изискването няма ограничаващ характер, тъй като специално е предвидена възможност реализирането на всяка една от дейностите да е в рамките на един и/или няколко обекта. От направената служебна справка в деловодната система на Върховния административен съд, се установи, че в рамките на 36 клиентски енергийни центрове на своята лицензионна територия, секторният възложител е провел различни процедури, като в първоначално обявените такива през 2018 г. е въвел изисквания за опит, придобит чрез изпълнение на три договора за последните пет години. По жалби с твърдения за незаконосъобразност на това изискване относно броя на изпълнените договори, решенията му за откриване на различните процедури са отменени, като незаконосъобразни. Прави впечатление, че настоящата обществена поръчка е открита на 22.02.2019 г. – след постановяване на съдебните решения, което сочи, че възложителят е съобразил вече утвърдената съдебна практика по предишните му процедури и съответно е отстранил констатираното от съда нарушение с предвиждане на един, а не на три изпълнени договора. Обосновани са изводите на КЗК за несъстоятелност на възражението за неспазване разпоредбата на чл. 48, ал. 2 ЗОП, тъй като не е записан при посочването на стандарти и спецификации изразът "или еквивалентно/или". Видно от конкурсната документация, като самостоятелна част от нея са обособени техническите специфики и списък на дейностите. Те са в табличен вид с отделни колони, показващи номера на позицията, мерната единица и описание на дейността. В самия край на таблицата е записана обобщена забележка, че за посочените в нея конкретни стандарти, спецификации, технически оценки, технически подобрения, технически еталони, специфичен процес или метод на производство, конкретен модел, източник, специфичен процес, с който се характеризира продукта или услугата, търговска марка, патент, тип, конкретен произход или производство, да се считат добавени думите "или еквивалентно". При наличието на такова уточнение в конкурсната документация, която изрично касае всеки един от описаните в него случаи, изводът на комисията за допустима правна техника, се споделя от съда. Следващият касационен довод е за допуснато нарушение при откриване на процедура, която има сходен предмет с друга такава – договаряне с предварителна покана, открита въз основа на създадената квалификационна система, в която Елшанс ООД е включен. Твърди се, че констатираните разлики само по отношение на прогнозната стойност на двете процедури и срока на договора, не обосновават извод, че става въпрос за различни процедури. Този довод, направен още в производството пред КЗК е внимателно разгледан от нея. Констатирано е, че наименованието на двете поръчки е еднакво. Безспорно е, че те са с различна прогнозна стойност и срок на възлагателния договор. КЗК е извършила подробно сравнение между заложените за изпълнение дейности в двете процедури, отразени в техническите спецификации. Констатираните различия са описани по номенклатурни номера. Установено е и различие между конкретните обекти на територията на КЕЦ Хасково, където ще се извършват изкопните и възстановителните работи. Това е дало основание на комисията мотивирано да приеме, че констатираните различия относно прогнозната стойност, срока на договора, видовете дейности за изпълнение и териториалния обхват, показват липса на еднаквост в предмета на двете поръчки. Изводът е правилен. При това съдът намира за уместно да отбележи разликата в установените факти по този случай на възлагателни процедури и процедурите, предмет на разглеждане в решение по адм. дело № 3276/2019 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, което касае открити две процедури по втората квалификационна система, организирана от същия възложител. Отделно от това съдът съобрази и служебно известното обстоятелство, че с решение № 142-ЕР-19-М-МР-С-3/Р1 от 27.02.2019 г. на заместник-председателя на съвета на директорите е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие със същото наименование, но разпределена на 36 обособени позиции. Територията на КЕЦ Хасково съставлява обособена позиция № 20. Решението за откриване е обжалвано. То е отменено с решение № 10729 от 9.07.2019 г. по адм. дело № 6063/2019 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Съдебното решение, като необжалваемо е влязло в сила на датата на постановяването му – 9.07.2019 г. С отмяната на акта на възложителя за откриване на процедурата за договаряне с предварителна покана, едната от двете процедури вече не съществува. Налице е ново обстоятелство по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК, което следва да се възприеме от съда, като настъпило преди провеждане на устните състезания по настоящото дело на 17.09.2019 г. Това дори води до обезсмисляне обсъждането на доводите на касационния жалбоподател за липсата или не на идентичност в двете процедури. Неоснователно е и последното възражение на касационния жалбоподател, касаещо използвания от възложителя похват, предвиден в чл. 104, ал. 2 ЗОП. Изложените в тази насока мотиви от комисията напълно съответстват на закона. В касационната жалба не се твърди нищо различно, поради което следва да се сподели извода на КЗК за неоснователност и на този довод. Решението на комисията е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на секторния възложител в депозирания отговор на касационна жалба, на страната се дължат 100 лева – юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение